Решение № 221 от 9.01.2015 г. на ВАС по адм. д. № 2531/2014 г.

Решение № 221 от 9.01.2015 г. на ВАС по адм. д. № 2531/2014 г., VII о., докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на "Българска телекомуникационна компания" ЕАД, седалище и адрес на управление гр. София, бул. "Цариградско шосе" № 115и, срещу решение № 8201 от 20.12.2013 г. на Административен съд, София град, постановено по административно дело 8613/2013 г.

С обжалваното решение съдът отхвърлил жалбата на "Българска телекомуникационна компания" ЕАД срещу заповед № 587 от 11.07.2013 г. на председателя на Комисията за защита на потребителите, с която на дружеството е забранено използването на нелоялна търговска практика по смисъла на чл. 68е, ал. 1 във вр. с ал. 4, т. 1 от Закона за защита на потребителите при сключване на договори за предоставяне на пакетна услуга Vivacom Duo: Mobi + Net.

Касационният жалбоподател - "Българска телекомуникационна компания" ЕАД (БТК), счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Съдът неправилно приел, че установените от него нарушения на административнопроизводствените правила не са съществени. Възприел непълни и погрешни фактически констатации, аналогични на изложените в оспорената заповед. Без да е извършена проверка, на базата на изолиран случай и без да отчете, че административният акт не може да се основава на потенциални, предполагаеми обстоятелства съдът приел, че разглежданият случай представлява "потенциален потребителски проблем със значимо измерение". Съдът не изложил мотиви доколко констатациите на органа имат отношение към "общата търговска практика на БТК". Излага подробно съдържанието на процесния договор и счита, че приетата от съда липса на конкретни параметри на предоставяната услуга не отговаря на действителността. Счита мотивите на съда за неправилни и нелогични, тъй като фактите установяват възможност за потребителя да промени ползваната услуга, която впоследствие и отказал. Счита, че дори и договорът да не отразява уговореното между страните не е налице нелоялна търговска практика. Съдът не отчел, че в оспорената заповед не са изложени мотиви за относимостта на процесния случай към средния потребител и по какъв начин се стига до промяна на неговото икономическо поведение. Сочи, че част от мотивите на съда са ирелевантни и нелогични, без отношение към предмета на спора: относно задълженията на търговеца по чл. 4 от Закона за защита на потребителите (ЗЗП), относно това, че БТК "при възникнал проблем не осигурява алтернативни начини за ползване на различни пакетни услуги", че "се затруднява възможността абонатите да се възползват от намаление на размера на сумите за месечните си абонатни вноски". Моли съда да отмени обжалваното решение. Касаторът се представлява от юрисконсулт Ради Радев.

Ответникът по касационната жалба - председателят на Комисията за защита на потребителите (Комисията), не взема становище.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Съдът правилно приел, че допуснатите в хода на административното производство нарушения на административнопроизводствените правила и в частност неуведомяването на касатора за започналото административно производство не е съществено нарушение. Неоснователно е и оплакването за неправилно интерпретиране на доказателствата по делото. Обстоятелството, че се касае за единичен случай не лишава Комисията от правомощието да наложи, при наличие на предпоставките, мярката. Неоснователен е и доводът за липса на мотиви на оспорената заповед и ирелевантност на мотивите на съдебното решение към предмета на спора. Съдът правилно приел, че потребителят основал своето решение на получената по телефона информация, която не съответства на информацията в договора.

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

За да постанови обжалваното решение съдът приел от фактическа страна, че:

1. Тодор Абаджиев имал сключен договор с БТК за предоставяне на услугата Vivacom Net, включваща ADSL интернет услуга.

1. На 19.02.2013 г. БТК отправила на г-н Абаджиев предложение по телефона за подновяване на договора и преминаване към пакета услуга Vivacom Duo - Mobi + Net (Slim), включваща нова мобилна услуга и безплатен мобилен апарат.

1. Г-н Абаджиев заявил желание за сключване на предложения договор при замяна на ADSL интернет услугата с оптичен интернет поради неползване на стационарния апарат за ADSL интернет за други цели.

1. След два дни г-н Абаджиев получил по телефона потвърждение на желанието си - сключване на договор за пакета услуга Vivacom Duo - Mobi + Net (Slim) при оптичен интернет и бил уговорен ден - 02.03.2013 г., за посещение в дома на клиента за прокарване на оптичен интернет.

1. На 28.02.2013 г. г-н Абаджиев получил договор за пакетна услуга Vivacom Duo - Mobi + Net, подписал го и го върнал на БТК.

1. На 02.03.2013 г. планираното посещение в дома на г-н Абаджиев не било осъществено.

1. На 03.03.2013 г. г-н Абаджиев посетил офис на БТК и там бил уведомен, че подписаният от него на 28.02.2013 г. договор е за ADSL интернет услуга, а не за оптичен интернет.

1. На г-н Абаджиев било предложено да анулира подписания на 28.02.2013 г. договор и да сключи договор с включен оптичен интернет. Абаджиев сключил договор за пакетна услуга Vivacom Trio - FiberNet +Mobi + IPTV и уговорил дата за посещение за включване на оптичния интернет - 06.03.2013 г.

1. На 06.03.2013 г. домът на г-н Абаджиев бил посетен от техници на БТК и той едва тогава разбрал, че за да ползва оптичен интернет и цифрова телевизия е необходимо да бъде прокаран оптичен кабел в дома му, поради което се отказал от услугата.

1. На 07.03.2013 г., при посещение в офис на БТК, г-н Абаджиев бил уведомен, че договорът от 06.03.2013 г. е анулиран, но този от 28.02.2013 г. е в сила.

1. Г-н Абаджиев сезирал с жалба БТК, но не получил отговор.

1. На 10.05.2013 г. сезирал с жалба Комисията за защита на потребителите като в жалбата посочил, че получената сметка на услугата по сключения на 06.03.2013 г. договор е за предоставяне на услугата от 02.03.2013 г.

1. По жалбата Комисията за защита на потребителите извършила проверка като:

а) на 29.05.2013 г. изискала от БТК, с констативен протокол № 143271, запис на електронен носител на проведените с г-н Абаджиев разговори, копие от сключените договори, становище по жалба и предложение за решаване на проблема, къде в договора и на общодостъпно място се намира информация за параметрите на интернет услугата, за която е подписан договор.

б) на 05.06.2013 г. БТК предоставила отговор, в който посочила, че запис на разговора не е правен, тъй като не е сключван договор от разстояние, а информацията за интернет услугата е в раздел "Избран пакет" на договора, където е записано:

Vivacom Duo - Mobi + Net Мобилни услуги

Интернет услуги

Предоставени били "Условия за ползване на пакет Vivacom Duo - Mobi + Net с включена интернет услуга и мобилна услуга".

в) на 11.06.2013 г. Комисията извършила проверка на електронната страница на БТК, при която установила налична информация за видовете пакети Vivacom Duo и техните параметри, параметрите на услугата като информацията досежно предоставяната интернет услуга била:

максимална интернет скорост на download - 10 Mbps/20 Mbps (за пакети с оптичен интернет Vivacom FiberNet;

безплатен антивирусен софтуер ЕSET NOD32 ISP Edition - 1 лиценз;

безплатен Wi-Fi модем за срока на договора;

1. Въз основа на така установените факти Комисията, на свое заседание на 27.06.2013 г., Протокол № 24, взела решение, че с действията си БТК нарушила чл. 68е, ал. 1, във вр. с ал. 4, т. 1 ЗЗП.

1. На 11.07.2013 г., със заповед № 587, председателят на Комисията забранил на БТК да използва нелоялна търговска практика по смисъла на чл. 68е, ал. 1, във вр. с ал. 4, т. 1 ЗЗП като не предоставила съществена информация за основни характеристики на интернет услугата при сключване на договор за пакетна услуга Vivacom Duo - Mobi + Net, тъй като:

а) от договора не става ясно какъв е вида на предоставения интернет като г-н Абаджиев не би допуснал и предположил, че му се предоставя за подписване договор с параметри, различни от заявените в предварителния разговор;

б) в представените от БТК "Условия за ползване на пакет Vivacom Duo - Mobi + Net с включена интернет услуга и мобилна услуга" също не е ясен вида на предоставяния интернет;

в) информацията на електронната страница на БТК не дава възможност на средния потребител да разбере предоставяната интернет услуга в пакет Vivacom Duo дали е ASDL или оптичен.

Въз основа на така установените факти съдът приел от правна страна, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в исканата от закона форма и съдържа изискуемите от чл. 59, ал. 2 АПК реквизити. Приел, че органът не сезирал БТК за започналото административно производство, но това не е съществено нарушение на административнопроизводствените правила, тъй като всички факти и обстоятелства, на които органът основал решението си, били предоставени на БТК. Приел, че установената практика не е изолиран случай, а поради големия брой потребители на БТК представлява "потенциален потребителски проблем със значимо измерение". Приел, че конкретното действие, в резултат на което потребителят подписал договора, било дело на БТК - уточняването в телефонен разговор на вида на предоставената интернет услуга и неочакваното за потребителя предоставяне на договор за друг вид интернет. Въз основа на това приел, че с действията си БТК осъществила състава на чл. 68е, ал. 1 във вр. с ал. 4, т. 1 ЗЗП и направил извод, че оспорената заповед е законосъобразна, поради което отхвърлил жалбата.

Изводът на съда е правилен.

Твърдяните от касатора пороци на съдебното решение и доводите в тяхна подкрепа сочат, че спорът по делото е досежно тълкуването на материалния закон и преценката на съда за относимостта на фактите по делото към приложимата правна норма.

Органът приел, че дейността на касатора представлява заблуждаваща търговска практика в хипотезата на чл. 68е, ал. 1 във вр. с ал. 4, т. 1 ЗЗП. За да е приложима процесната разпоредба е необходимо първо, твърдяната от органа дейност да е търговска практика, второ, тази практика да е заблуждаваща, и трето, тази практика да води или да може да доведе до вземане на търговско решение, което средният потребител не би взел без използването на тази търговска практика.

По делото е безспорно, че БТК е търговец по смисъла на § 13, т. 2 ЗЗП, който предоставя на потребителите услуга по смисъла на § 13, т. 14 ЗЗП.

Какво извършил търговецът и е ли то търговска практика?

Първо. Между търговеца и потребителя е съществувал валиден договор, по силата на който търговецът предоставял на потребителя комплексна услуга, която включвала и услугата достъп до интернет. Второ. В края на срока на договора търговецът отправил оферта на потребителя за сключване на нов договор, досежно същата комплексна услуга при променени условия. Трето. Между търговеца и потребителя били проведени преговори и страните достигнали до предварително съгласие за условията на предоставяне на услугата достъп до интернет. Четвърто. Търговецът предоставил на потребителя проект на договор за запознаване и подписване. Целта на всяко от тези действия на търговеца, както и целта на съвкупността от тези действия, е пряко свързана с предоставянето на услугата на потребителя. Следователно, с оглед на легалната дефиниция на § 13, т. 23 ЗЗП, процесната дейност безспорно е търговска практика.

Разпоредбата на § 13, т. 23 ЗЗП не поставя като изискване, за да бъде определена дадена дейност като търговска практика, повтаряемост на действията, съответно достигане до определен процент спрямо всички, извършвани от търговеца действия с характер по смисъла на § 13, т. 23 ЗЗП. Напротив. Законодателят сочи, че всяко действие, което има посочената в нормата цел, може да бъде търговска практика. С оглед на това без правно значение за правилността на съдебното решение са доводите на касатора относно липсата на мотиви на съда за изолираността на процесния случай и отношението му към "общата търговска практика" на касатора.

За да е заблуждаваща, в хипотезата на чл. 68е, ал. 1 във вр. с ал. 4, т. 1 ЗЗП, търговската практика трябва да не предоставя съществена информация, необходима на средния потребител за вземане на търговско решение, което води или може да доведе до вземане на търговско решение, което средния потребител не би взел без тази практика. Съгласно ал. 4, т. 1 на чл. 68е ЗЗП при отправяне на покана за покупка съществена е информацията за основните характеристики на услугата в зависимост от средството за комуникация и самата услуга.

Как се съотнасят фактите по делото към релевантната нормативна уредба?

Първо, процесната услуга е достъп до интернет. Ноторно е, че съществуват различни технологии за осъществяване на достъп до интернет - най-общо комутируем, кабелен, безжичен. Различните технологии за достъп предполагат различно техническо оборудване, което предопределя цената на услугата, а и влияят на качеството на услугата. С оглед на това технологията, чрез която се осъществява предоставянето на услугата достъп до интернет, е основна нейна характеристика. В случая самият вид на услугата превръща технологията за нейното предоставяне в нейна основна характеристика по смисъла на чл. 68е, ал. 4, т. 1 ЗЗП.

Второ. Обстоятелствата, в чийто контекст е осъществена търговската практика, а именно - проведен с клиента телефонен разговор, в който е обсъждан въпроса за смяна на технологията, чрез която ще се доставя услугата, поетият от търговеца ангажимент за удовлетворяване на желанието на клиента, последвалото, в нов телефонен разговор, потвърждаване на възможността да се удовлетвори желанието на клиента за смяна на технологията за доставка на услугата, създават у потребителя обосновано разбиране за удовлетворяване на желанието за смяна на технологията за достъп и мотивирано очакване за поучаването на договор с предмет доставка на интернет по технологията, за която между страните е постигната предварителна договорка.

Трето. Предоставеният от търговеца проект на договор в писмен вид е средство за комуникация между него и потребителя, което не е носител на обективни ограничения, свързани с описанието на основни характеристики на услугата, поради които съществена за услугата информация не може да бъде предоставена. Напротив. Именно проектът на договор между страните, още повече под формата на писмен документ, е онова средство за комуникация, което в най-пълна степен може да отрази не само съществената информация за услугата, но и всички нейни странични аспекти, обстоятелства или информация. Всичко, което има отношение към предмета на договора обективно може да намери място в договора или поне да е налице препращане към публично и предварително оповестени общи условия. Впрочем, точно това направил търговецът в договора - за Vivacom Net услугата препратил към "Общите условия за предоставяне на услугата Vivacom Net", достъпни на посочена електронна страница. Но в представените по делото "Условия за ползване на пакет Vivacom Duo - Mobi + Net с включена интернет услуга и мобилна услуга" (въпреки различието в наименованието на условията, посочени в договора, и представени по делото съдът приема, че става въпрос за един и същ документ) не е посочен вида на технологията за доставка на интернет. Напротив. В т. 3.1.3., т. 3.1.4, т. 3.1.5 са посочени задължения на потребителя свързани с технологиите, но от тях не може да се направи извод за вида на технологията по конкретния договор.

Вярно е, че в подписания между страните на 28.02.2013 г. договор по отношение на Vivacom Net услугата е посочен "номер за предоставяне на Vivacom Net", но този факт не е достатъчен, още повече в контекста на обстоятелствата, при които се е стигнало до сключването на договора, за да се приеме, че осъществената от касатора търговска практика е създала предпоставки за информирано търговско решение на потребителя. Разбира се, средният, добре информиран и сравнително наблюдателен и предпазлив потребител се предполага, че има обща представа за наличието на различни технологии за достъп до интернет, но не може да се очаква, че средният потребител, при постигната с търговеца предварителна договорка за доставка на интернет при точно определен вид технология и при липса на уточняваща информация в предоставения му проект на договор за вида на технологията би допуснал, че постигнатата договорка не е спазена.

И четвърто. Ако между търговеца и потребителя не бе постигната предварителна договореност за смяна на технологията за доставка на интернет и ако в предоставения на потребителя писмен договор достатъчно ясно бе посочена технологията на доставка, потребителят не би взел търговското решение да подпише представения му договор. Следователно процесната търговска практика е довела до изкривяване на икономическото поведение на потребителя.

Факта, че при посещението на потребителя в офиса на търговеца след подписването на договора (виж по-горе т. 7 и 8 от изложението на фактите) и допълнителни разяснения досежно технологията на доставка се е стигнало до анулиране на подписания на 28.02.2013 г. договор и до подписването на нов договор доказва по несъмнен начин, че за потребителя важна, съществена информация за предмета на услугата, такава, която предопределя съгласието му за нейното получаване, не е била предоставена.

Настъпилите впоследствие промени на договорите са ирелевантни за предмета на спора. От факта на анулиране на последващия договор (виж т. 9 и 10 от изложението на фактите) не може да се изведе какъвто и да било аргумент относно релевантните юридически факти за твърдяното от органа нарушение.

Касаторът твърди, че съдът неправилно приел липса на съществено нарушение на административнопроизводствените правила като не отчел, че дружеството не било информирано за започване на административното производство по смисъла на чл. 26 АПК. Този довод е неоснователен. Първо, Комисията за защита на потребителите е била сезирана с жалба от недоволен потребител. Второ. Със сезирането на Комисията не се поставя началото на административното производство по проверка на дейността на търговеца, а се поставя началото на административното производство по жалба на потребителя. Трето. Право на Комисията, като държавен орган, който е оправомощен да осъществява контрол върху нелоялни търговски практики - чл. 165, ал. 3, т. 2 ЗЗП, е да прецени дали е нужно или не е нужно да извърши проверка по жалбата. И четвърто. В случая Комисията преценила, че е необходимо да извърши проверка по случая и именно поради това информирала касатора за жалбата, с която е сезирана и поискала от него информация по твърденията на потребителя. Следователно касаторът не само е бил надлежно уведомен за започналото административно производство по проверка на твърденията за нелоялна търговска практика, но активно е участвал в това административно производство и е имал възможност да защити правата и интересите си. Това прави довода му за неправилност на съдебното решение поради неотчитане от съда на допуснати в хода на административното производство съществени нарушения на административнопроизводствените правила неоснователен.

Видно от изложеното с процесната търговска практика касаторът осъществил състава на чл. 68е, ал. 1, във вр. с ал. 4, т. 1 ЗЗП. Съдът, като достигнал до същия краен извод постановил правилно съдебно решение - в съответствие с материалния закон и фактите по делото.

Касаторът твърди, че обжалваното съдебно решение е постановено и в нарушение на съдопроизводствените правила. Конкретни доводи в подкрепа на този твърдян порок на съдебното решение касаторът не сочи. Доводите на касатора досежно преценката на съда за допуснатите от органа административнопроизводствени нарушения не е довод за допуснати от самия съд нарушения на съдопроизводствените правила. Не е такъв довод и сочената нелогичност и неправилност на мотивите на съдебното решение. При преценка на основателността на този твърдян порок съдът не констатира в хода на съдебното производство да са допуснати нарушения на съдопроизводствените правила, още повече такива, които са съществени.

Поради изложеното обжалваното съдебно решение е правилно. При извършената на основание чл. 218, ал. 2 АПК служебно проверка за валидността и допустимостта на съдебното решение съдът констатира, че същото е валидно и допустимо, поради което и като правилно, следва да бъде оставено в сила.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд