Решение № 10676 от 9.10.2024 г. на ВАС по адм. д. № 4023/2024 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на Община Варна срещу решение 934 от 25.01.2024 г. по адм.д. 2796/2023 г. по описа на Административен съд Варна, с което отхвърлена подадената от общината жалба срещу Решение РД19019989ВН_119ВН/20.02.2023 г. на ръководителя на Управлявания орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020, с което е определена финансова корекция в размер 113 041,14 лева с ДДС, представляваща 5 % върху допустимите разходи по договор BG16RFOP001-1.002-005-C01-S-001 от 21.05.2020 г., с изпълнител Хранкотош ЕООД, на обща стойност 2 432 500,16 лева без ДДС. Счита решението за неправилно поради нарушение на материалния закон. Във връзка с изпълнението на същия проект ръководителят на Управляващия орган на-^Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020", е издал Решение РД-02-36-1205/09.11.2021 г., с което на Община Варна е била определена финансова корекция в размер на 10% върху допустимите разходи по договор BG16RFOP001-1.002-0005-C01-S-001 от 21.05.2020 г. с изпълнител ХРАНКОТОШ" ЕООД на стойност 2 431 500,16 лв. с ДДС с предмет на договора Изпълнение на инженеринг (проектиране, авторски надзор и строителство) на обект Пристрояване, реконструкция, основен ремонт и промяна на предназначение на част от помещения на Блок А", Блок Б" и топла връзка (фоайе) за сграда за предоставяне на социални услуги" по проект Подобряване на социалната инфраструктура в град Варна". Този административен акт е отменен с Решение 447/16.01.2023 г. по адм.дело 6226/2022 г. на ВАС. Счита, че след като в съдебното решение липсва диспозитив за връщане на административния акт за ново произнасяне административният акт е нищожен на основание чл. 177 АПК. Излага доводи, че въпросът е решен по същество и липсва създаване на висящност на административното производство, което следва да приключи с нов административен акт, видно и от действията на административния орган - налице е ново уведомяване на община Варна за ново образуване на административно производство за същата нередност - Уведомително писмо изх. 99-00-6-523-(2)/26.01.2023 г. Според жалбоподателя с обжалвания административен акт, е определена финансова корекция за същия програмен период, за същото нарушение, за същия проект и договор, на същото правно основание и на същия бенефициент, поради което е издаден в противоречие с обективните и субективни предели на силата на пресъдено нещо. Ответната страна е представила писмен отговор. Счита за неоснователни доводите на касатора. Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба, счита възражението за нищожност на акта за неоснователно. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК. Разгледана по същество е неоснователна С оспорения пред съда административен акт е определена финансова корекция на бенефициента - Община Варна, представляваща 5% върху допустимите разходите по договор BG16RFOP001-1.002-0005-C01-S-001 от 21.05.2020 г. с изпълнителя ХРАНКОТОШ ЕООД за установени нарушения на чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "а" от ЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 от ЗОП, представляващи .нередност по т. 11 Използване на: критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от приложението, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, б. б) случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС 57 от 28 март 2017 г., изм. и доп. ДВ. бр. 19 от 6 март 2020 г. И в обявлението за обществената поръчка - /т.III. 1.3/ и в документацията за участие /раздел II, б. Б, т.2.1/ е поставено изискване, участниците да докажат сходен опит с предмета на обществената поръчка, които участникът следва да е изпълнил за последните три години, считано от датата на подаване на офертата, дейности - услуги с предмет, идентични или сходни с тези на поръчката, като под сходни с тези на поръчката дейности - услуги се считат проектантски дейности за създаване на технически и/или работни проекти за ново строителство и/или основен ремонт и/или реконструкция и/или модернизация и/или разширение и/или рехабилитация и/или еквивалентна дейност за сграда. Правното основание на което се основава административния акт е чл. 63, ал. 1 от ЗОП, съгласно който възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество. Възложителят може да изисква от кандидата или участника:1. да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за последните: а) 5 години от датата на подаване на заявлението или на офертата - за строителство; б) три години от датата на подаване на заявлението или на офертата - за доставки и услуги; Прието е, от УО че ако дейностите по проектиране са изпълнени в рамките на инженеринг, то относимия период на опита за проектиране по договор за инженеринг е 5 години, като са изложени съображения, че макар да няма легална дефиниция на термина ' инженеринг", инженеринг представлява една цялостна, общо дейност, в която се включват, както дейността по проектиране, така и строителството и авторския надзор. Дейностите по проектиране и по авторски надзор, се извършват от едно и също лице. Дейността по проектиране, представлява малка част, предимно времево, в сравнение с процеса по строителство. От друга страна обаче, докато не приключи цялостния договор по инженеринг, то същият не може да бъде използван за доказване на опит от даден участник при участие в обществени поръчки. Поради тази причина, е възприето, че дейността по проектиране в рамките на извършването на инженеринг се приравнява на дейността по строителството, от което следва че времето за доказване на опит следва да бъде 5 години, а не както възложителят го е задал - 3 години. Предвид на това е прието, че поставеното изискване за последните 3 години се явява ограничително за лицата, които са придобили опит в проектирането рамките на последните пет години от датата на подаване на офертата. За да отхвърли подадената жалба съдът е приел, че изводът на УО за наличие на ограничителен критерий за подбор е правилен. Това следва от предмета на обществената поръчка, който е инженеринг - проектиране и изпълнение на строителство по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 1, буква а от ЗОП. По смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 1 от ЗОП строителство е налице, когато съответната дейност има за предмет: а) изпълнение или проектиране и изпълнение на строителство, свързано с една от дейностите по приложение 1; б) изпълнение или проектиране и изпълнение на строеж. Анализът на цитираните разпоредби и на Приложение 1 към чл. 3, ал. 1, т. 1 от ЗОП, разкрива едно широко понятие за строителство, което включва в съдържанието си и дейности, които притежават признаците на услуги по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Даденото определение изцяло покрива предмета на поръчката. Тъй като тези дейности са тясно свързани със строителството, ЗОП ги квалифицира като строителство, а не като предоставяне на услуга, както неправилно ги интерпретира възложителят чрез изискването за придобиване на опит, което е сведено само до предоставяне на услуга по проектиране в законоустановения период, съгласно чл. 63, ал. 1, т. 1, буква б от ЗОП, но не и в кръга на изпълнен инженеринг по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 1, буква а, предложение второ или чл. 3, ал. 1, т. 1, буква б, предложение второ от ЗОП. Съответно на специалния материален закон е становището на административния орган, че ако дейностите по проектиране са изпълнени в рамките на инженеринг, те попадат в горепосочената норма, а относимият период на опит за проектиране по договор за инженеринг е 5 години. С оглед горното възражението в жалбата, че УО неправилно е тълкувал и приложил разпоредбата на чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП, е неоснователно. Приел за неправилно позоваването от страна на жалбоподателя на разпоредбата на чл. 63, ал. 2 от ЗОП, според която в случаите по ал. 1, т. 1, когато естеството на поръчката го налага, възложителите могат да приемат опит за период, по-дълъг от посочения, която възможност се посочва в обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата или поканата за потвърждаване на интерес, а при процедурите по чл. 18, ал. 1, т. 8, 9 и 13 - в поканата за участие в преговори. В разглеждания случай възложителят е поставил условие за по-кратък от законоустановения, а не за по- продължителен период на опита, поради което посочената норма не намира приложение. От друга страна, дори да се приеме, че чл. 63, ал. 2 от ЗОП е приложим, изискуемият по-продължителен период на опита следва да е обявен и да е еднакъв за всички потенциални участници в процедурата, тъй като противното би довело до субективизъм и липса на ясни критерии. Данни за възползване от страна на възложителя от регламентираната в тази разпоредба възможност при спазване на предвидените в нея условия и ред не се съдържат в събраните по делото доказателства. Решението е правилно. Жалбоподателят не оспорва тези изводи на съда, които се възприeмат от настоящата инстанция и не следва да се повтарят. Твърди единствено, че второто решение за финансова корекция е нищожно. Във връзка със сигнала за нередност 1741 с Решение РД-02-36-1205/09.11.2021 г. на ръководителя на УО на ОПРР е определена финансова корекция по договор от 21.05.2020 г. с Хранкотош" ЕООД,, вкл. за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 ЗОП поради това, че в обявлението за обществена поръчка - Раздел III.1.3., е поставено изискване, участниците да докажат сходен опит с предмета на обществената поръчка, който участникът следва да е изпълнил за последните три години, считано от датата на подаване на офертата. Под сходни с тези на поръчката дейности - услуги се считат проектантски дейности за създаване на технически и/или работни проекти: за ново строителство и/или основен ремонт и/или реконструкция и/или модернизация и/или разширение и/или рехабилитация и/или еквивалентна дейност за сграда. С решение 447 от 16.01.2023 г. по адм.д. 6226/2022 г. по описа на Върховният административен съд е отменил Решение РД-02-36-1205/09.11.2021 г. на ръководителя на УО на ОПРР. С това съдебно решение за посоченото нарушение е прието, че органът твърди, че е поставено ограничително изискване за опит, но не обвързва този си фактически извод с конкретно нарушение, а сочи директно нарушаване чл. 2, ал. 2 ЗОП и на принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация и на свободна конкуренция, но фактическите констатации на органа са относими към нарушението на чл. 63, ал. 1, т. 1, б. а) ЗОП, в съответствие с който възложителят може да изисква от кандидата или участника да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за последните 5 години от датата на подаване на офертата за строителство.и нарушението не може да се квалифицира по чл. 2, ал. 2 ЗОП, тъй като се прилага посочената по-горе специална разпоредба, а не общата такава самостоятелно. Прието е, че органът не е извършил правилно подвеждане на фактическите си констатации към сочената за нарушена от него правна норма. Съобразявайки се с мотивите в съдебното решение, УО е издал нов административен акт на друго правно основание. Отмяната на акта поради неправилно посочено правно основание (в случая неточна квалификация при първоначално издадения акт), не е пречка за издаването на нов акт, върху който акт съдът ще осъществи самостоятелен контрол за законосъобразност на всички основания по чл. 146 от АПК. В случаите, когато с влязло в сила съдебно решение бъде отменен оспорваният административен акт на основание по чл. 146, т. 2 и т. 3 АПК, заради допуснати съществени нарушения на административно производствените правила, неспазване на съответната форма, включително непосочване на фактическите и относимите правни основания за издаването му, неизясняване на всички правнозначими факти и без да се отрича спорното материално право, не е налице процесуална пречка за издаване на нов акт, на друго правно основание, при съобразяване на мотивите на отменителното решение. Неоснователно се твърди от жалбоподателя, че е налице влязъл в сила административен акт на същото правно основание. При отмяна на административният акт за определяне на финансова корекция съдът не връща преписката на административния орган, тъй като административното производство не е започнало по искане на страната. Неоснователни са доводите в касационната жалба, че след като преписката не е върната на административния орган не може да се издаде административен акт. Решение 934 от 25.01.2024 г. по адм. дело 2796/2023 г. по описа на Административен съд - Варна е постановено при правилно тълкуване и прилагане на материалния закон, след задълбочен анализ на събраните по делото доказателства и изясняване на всички факти и обстоятелства от значение за делото. Не са налице касационни основания за отмяна на обжалваното съдебно решение подадената касационна жалба от община Варна е неоснователна, поради което съдебното решение следва да се остави в сила.. На ответната страна следва да се присъдят претендираните разноски по делото за юрисконсултско възнаграждение, което се определя в размер на 100 лв. Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение