Решение № 11472 от 11.11.2021 г. на ВАС по адм. д. № 7441/2021 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г., гр. София, ул. Св. Св. Кирил и Методий 17-19 срещу Решение 59 от 25.05.2021 г. на Административен съд Разград по административно дело 81/2021 г.

С обжалваното решение съдът е отменил Решение РД-02-36-293 от 23.02.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г., с което на Община Разград е определена финансова корекция в размер на 20% от поисканите за възстановяване разходи по договор с ДЗЗД Тракия инженерни системи за нередност за нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 5 във вр. с ал. 5 от Закона за обществените поръчки.

І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г., счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Съдът неправилно е приел, че поради липсата на сключено писмено споразумение между общината и изпълнителя не е налице изменение на договора за обществена поръчка, а е налице само негово неизпълнение. Излага фактите по делото и сочи, че изпълнителят по договора ДЗЗД Тракия инженерни системи, не е предоставил обезпечение в посочения срок, съобразно изискванията на документацията на обществената поръчка. Договорът за обществена поръчка не предвижда санкция при неизпълнение на задължението на изпълнителя за подновяване на гаранцията.

Неправилен счита и извода на съда, че за квалификацията на нередността по т. 23 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), е необходимо писмено споразумение. Сочи, че изискването за обезпечение на изпълнението за целия гаранционен срок е съществено условие, което формира потенциалния кръг заинтересовани лица и поради това е довело до ползи за изпълнителя.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отхвърли жалбата на общината. Претендира направените разноски за двете инстанции. Касаторът се представлява от адв. В. Руйков, Софийска адвокатска колегия.

1. Ответникът по касационната жалба Община Разград, счита същата за неоснователна.

Излага фактите по делото и прави анализ на приетата от органа правна квалификация като счита същата за неприложима, а за евентуално приложима тази на чл. 116, ал. 1, т. 7 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), която обаче не се сочи от органа. Неоснователни счита и доводите на касатора за приложимост на т. 23 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 2 от Наредбата.

Излага подробно становище по липсата на изменение на процесния договор с оглед на факта, че към датата на искането за представяне на банкова гаранция изпълнението на договора е приключило.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от юрисконсулт В. Станкова.

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователна.

ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

ІІІ. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема за установено от фактическа страна, че:

1. На 29.09.2017 г. между Община Разград и Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г. е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в размер на 9 853 637,19 лв. за проект Ремонт, обновяване на материално-техническата база и мерки за енергийна ефективност в образователните институции на територията на гр. Разград на стойност 9 897 137,19 лв.

1. На 22.03.2018 г., с Решение ЗОП-18, кметът на Община Разград открива процедура за открита обществена поръчка с предмет Реконструкция и обновяване на шест обекта от образователната инфраструктура в гр. Разград, в шест обособени позиции.

В документацията, т. 15, е посочено, че срокът на валидност на банковата гаранция е срокът за изпълнение на поръчката, включващ срока за изпълнение на СМР и предложения най-дълъг гаранционен срок, удължен с 60 календарни дни.

Член 5, ал. 6 от проекта на договор за обществена поръчка гласи: Срокът за изпълнение на договора е периодът от време, считан от началната дата на договора до изпълнение на всички задължения по него, включително гаранционните задължения.

Член 17, ал. 8 от проекта на договор за обществена поръчка гласи: В случай, че е представена банковата гаранция и срокът й изтича преди пълното уреждане на отношенията на страните по този договор, възложителят има право да поиска удължаване на срока и/или изплащането й от банката - гарант, и да я трансформира в безлихвен паричен депозит по сметките си, като задържи депозита до окончателното уреждане на своите претенции.

1. На 18.01.2019 г. Община Разград сключва договор за обществена поръчка с ДЗЗД Тракия инженерни системи с предмет Реконструкция и обновяване на шест обекта от образователната инфраструктура в гр. Разград обособена позиция 1 на стойност 725 954,09 лв. без данък върху добавената стойност. Подписаният договор съдържа разпоредби идентични на чл. 5, ал. 6 и на чл. 17, ал. 8 от проекта на договора. Предложеният от ДЗЗД Тракия инженерни системи срок за изпълнение е 150 календарни дни и 10 години гаранционен срок. При подписване на договора е представена банкова гаранция със срок на валидност 18.01.2020 г.

1. На 24.01.2020 г., с Решение РД-02-36-73, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г. определя на Община Разград на основание чл. 73, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по договора с ДЗЗД Тракия инженерни системи от 18.01.2019 г. за нередности за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 6; чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. б) ЗОП и чл. 33 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП); чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 във вр. с чл. 107, т. 2, б. а) ЗОП, квалифицирани съответно по т. 11, б. б) и т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

1. На 08.06.2020 г. с Решение 49 по административно дело 27/2020 г. Административен съд Разград: 1.) отменя Решение РД-02-36-73 в частта, с която по отношение на общината е установена нередност за нарушение на чл. 107, т. 2, б. а) ЗОП, квалифицирана по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 2 от Наредбата; 2.) изменя Решение РД-02-36-73 в частта, с която на общината е определена финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по договор с ДЗЗД Тракия инженерни системи; 3.) изменя Решение РД-02-36-73 в частта, с която на общината е определен изчислен размер на финансовата корекция от 714 760,27 лв. като го определя на 165 520,48 лв. (включващ и други обособени позиции) и 4.) отхвърля жалбата на общината в останалата част.

1. На 26.11.2020 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г. уведомява Община Разград за установена нередност при провеждане на обществената поръчка, въз основа на която е сключен договора с ДЗЗД Тракия инженерни системи, чрез нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 5 във вр. с ал. 5 ЗОП, квалифицирана по т. 23 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 2 от Наредбата и предстоящо определяне на финансова корекция.

1. На 08.12.2020 г. Община Разград изисква от ДЗЗД Тракия инженерни системи удължаване на банковата гаранция.

1. На 09.12.2020 г. Община Разград представя възражение.

1. На неустановена по делото дата ДЗЗД Тракия инженерни системи представя банкова гаранция със срок 18.04.2020 г.

1. На 17.06.2020 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г. подава касационна жалба срещу Решение 49 в отменителната и изменителната част. По жалбата е образувано административно дело 7952/2020 г. на Върховния административен съд.

1. На 15.02.2021 г. с Решение 1897 по административно дело 7952/2020 г. Върховният административен съд обезсилва Решение 49 в частта, с която е отменено Решение РД-02-36-73 и оставя в сила решението в останалата част.

1. На 23.02.2021 г. с Решение РД-02-36-239 ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г., на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ определя на Община Разград финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по договора с ДЗЗД Тракия инженерни системи за нередност за нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 5 във вр. с ал. 5 ЗОП, квалифицирана по т. 23 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. С оглед на влязлото в сила негово Решение РД-02-36-73 от 24.01.2020 г. и на основание чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ ръководителят на Управляващия орган определя на общината за изпълнение финансова корекция от 20% от допустимите разходи по договора с ДЗЗД Тракия инженерни системи ООД.

1. В хода на съдебното производство органът представя Заповед РД-02-36-1179 от 26.09.2018 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството за определяне на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г.

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа фактически и правни основания, в хода на производството органът не е допуснал съществени нарушения на съдопроизводствените правила, но актът е в противоречие с материалния закон.

Съдът дефинира съдържанието на нередността с оглед на дефиницията на член 2, точка 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) 1083/2006 на Съвета (Регламент 1303/2013) и приема, че спорът е относно нарушението на приложимото право.

С оглед на приетото от органа нарушение изменение на договора за обществена поръчка в нарушение на закона, първоинстанционният съд приема, че приложима в случая е редакцията на чл. 116, ал. 1 ЗОП към Държавен вестник бр. 86 от 18.10.2018 г., в сила от 01.03.2019 г., с оглед на наличната до 18.04.2020 г. банкова гаранция. Приетата от органа за нарушена разпоредба на чл. 116, ал. 1, т. 5 ЗОП е неприложима, тъй като тя визира изменение на договора при замяна на изпълнителя. Приема, че от съдържанието на акта би могло да се предположи, че се касае за нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 7 ЗОП, но тя не се сочи от органа за нарушена.

Независимо от това съдът приема, че извършеното от общината неизискване на банкова гаранция за срока на гаранционния срок и/или неизискване на изплащането й от банката, не представлява съществено изменение на договора за обществена поръчка, защото процесната поръчка е открита по смисъла на чл. 18, ал. 1, т. 1 ЗОП, има за обект строителство и в съответствие с чл. 112, ал. 1 ЗОП договорът е сключен в писмена форма като условие за неговата валидност, и в него е предвидена клауза за правото на възложителя при изтичане на срока на банковата гаранция. Договорът не е изменян, като бездействието на общината не осъществява състава на чл. 116, ал. 1, т. 7 ЗОП, поради което неправилно е квалифицирано по т. 23 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Наред с това съдът сочи, че органът не е посочил и коя от хипотезите на т. 23 счита за осъществена.

Въз основа на горното съдът прави извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го отменя.

Изводът на съда е правилен.

V. По съществото на спора:

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, счита същото за валидно, допустимо и правилно.

Доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са свързани с преценката за липса на съществено изменение на договора. Тези доводи на касатора са неоснователни.

За да бъде един индивидуален административен акт законосъобразен едно от основните изисквания е да има правно и фактическо основание. Правното основание показва целта, с която органът е упражнил властта си, защото иска да постигне именно визираните в правната норма правни последици, а фактическото че са налице предпоставките за упражняване на тази власт.

В случая органът твърди, че към датата на издаване на акта 23.02.2020 г., към момента изпълнението на договора не е обезпечено, с което са променени първоначалните условия по процедурата стр. 5 от акта. Това фактическо твърдение органът приема за нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 5 във вр. с ал. 5 ЗОП, но както правилно приема и първоинстанционният съд разпоредбата на чл. 116, ал. 1, т. 5 ЗОП към 23.02.2020 г. регламентира възможността за изменение на договор за обществена поръчка при необходимост от замяна на изпълнителя с нов, нещо което категорично не се установява от фактите по делото. От фактите по делото би могло да се приеме, че органът вероятно е имал предвид разпоредбата на точка 7, която допуща изменение на договора, когато се налагат изменения, които не са съществени, но правното основание на един акт не може да се предполага, а трябва да е посочено точно и ясно. Факта, че една година след влизане в сила на изменението на закона, когато предишната точка 5 става точка 7, органът не е забелязал изменението и продължава да се позовава на разпоредба на закона, която вече няма това съдържание, по никакъв начин не е основание съдът вместо органа да извежда и преценява приложимостта на релевантната правна норма. Следва да се посочи, че в случая не става въпрос за фактическа грешка, тъй като и в акта по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, и в оспорения акт органът се е позовавал само и единствено на чл. 116, ал. 1, т. 5 във вр. с ал. 5 ЗОП.

Горното, само по себе си, е достатъчно основание за незаконосъобразност на оспорения акт и прави извода на първоинстанционния съд правилен.

Само за пълнота на изложението и с оглед на доводите на касатора следва да се посочи, че за да е налице нарушение на чл. 116, ал. 1 ЗОП, т.е. на забраната за изменение на договора за обществена поръчка, е необходимо да е налице сключено писмено споразумение между бенефициера и изпълнителя, с което договорът за обществена поръчка да е изменен. Изискването за писмена форма на договора за обществена поръчка като условие за неговата валидност чл. 112, ал. 1 ЗОП, ясно сочи, че валидно изменение на този договор може да бъде постигнато само чрез сключено в писмена форма споразумение за неговото изменение. Всичко останало е неизпълнение неточно, забавено, или друга форма на нарушение на Закона за обществените поръчки или на други нормативно установени задължения на бенефициера. В случая такова споразумение не е сключено, поради което и нарушение на чл. 116, ал. 1 ЗОП не може да е осъществено независимо в коя хипотеза, както правилно приема и първоинстанционният съд.