Решение № 5932 от 5.05.2010 г. на ВАС по адм. д. № 15852/2009 г.

Решение № 5932 от 5.05.2010 г. на ВАС по адм. д. № 15852/2009 г., I о., докладчик съдията Емилия Миткова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на адв. Терзийски, като пълномощник на ЕТ "Банчев 90-Петър Атанасов" с. Лозево, Община Шумен, срещу решение № 1720/21.10.2010 г., постановено по адм. д. № 378/09 г. по описа на Административен съд гр. Варна /АС/, с което е отхвърлена жалбата на търговеца срещу Ревизионен акт /РА/ № 270800157/08.09.2008 г. на ТД на НАП гр. Шумен в частта, потвърден с Решение № 723/2009 г. на Директора на Дирекция"ОУИ" гр. Варна при ЦУ на НАП. В жалбата се излагат доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, отменително основание по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Касаторът счита, че са налице всички доказателства, установяващи реалност на доставката, внасяне на дължимите данъци, както и дължимия ДДС от доставчика. Моли да бъде отменено обжалваното решение с присъждане на направените по делото разноски. Ответникът по касационната жалба Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" гр. Варна при ЦУ на НАП не взема становище по жалбата Представителят на върховната административна прокуратура излага доводи за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд - първо отделение, като взе предвид становището на страните и извърши проверка на обжалваното решение на посочените касационни основания съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1от АПК и след служебна проверка за допустимостта, валидността и съответствието на решението с материалния закон по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема касационната жалба за процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211 от АПК, а по същество за частично основателна. Предмет на обжалване пред АС е бил РА № 270800157/08.09.2008 г. на ТД на НАП гр. Шумен в частта в която е потвърден с Решение № 723/2009 г. на Директора на Дирекция"ОУИ" гр. Варна при ЦУ на НАП, относно отказано право на данъчен кредит на основание чл. 68, ал. 1, т. 1 и ал. 2, вр. чл. 6 и чл. 124, ал. 5 от ЗДДС, по фактура № 1/28.02.2007 г. на стойност 109 526.48 лв. и ДДС-21 905.30 лв., издадена от "Кар-Ве" ООД с предмет доставка на животни. За да отхвърли жалбата съдът е приел, че въз основа на надлежно възлагане на жалбоподателя е извършена данъчна ревизия, в хода на която е установено, че за данъчен период м. февруари 2007 г., жалбоподателя е упражнил право на приспадане на данъчен кредит в размер на 21905.30 лв. по фактура № 1/28.02.2007 г., издадена от "Кар-Ве" ООД с предмет на доставка на 33 броя юници, порода "Холщайн Фризийска". При извършена насрещна проверка на доставчика е установено, че процесната фактура е издадена, като на същата дата от доставчика е издадено и КИ № 2/28.02.2007 г. за анулиране цялата стойност. Впоследствие и била издадена нова фактура № 3/05.03.2007 г. за 33 бр. юници от същата порода с данъчна основа 103 267, 82 лв. и ДДС 20 653.56 лв. Установено е, че по първата фактура към датата на издаването й не е налице извършено плащане към доставчика и реално прехвърляне собствеността върху животните. Относно произхода на стоката-юници е била представена фактура № 470106/01.03.2007 г. за доставка от Германия, за който внос доставчикът като получател по ВОП е издал протокол, съгласно чл. 117 от ЗДДС № 0...1/01.03.2007 г. в който е начислен ДДС в размер на 20 653.56 лв., съгласно чл.84 от ЗДДС и е отразил в счетоводната си отчетност както първата фактура, която е сторнирана с КИ, така и издадената фактура № 3/05.03.2007 г., като е отразено начисляването на данъка 20 653.56 лв. като задължение към бюджета и облагаемата стойност 103 267.82 лв. по дебита на см. 411"клиенти" с отразена дата на данъчното събитие 05.03.2007 г. За безспорно съдът е приел, че издадените ДКИ и фактура № 3/05.03.2007 г. не са получени и не са осчетоводени от жалбоподателя. В тази насока е обсъдил приетото по делото без оспорване заключение на ССЕ, от което се установява, че отражение в счетоводството на жалбоподателя е намерила само данъчна фактура № 1/28.02.2007 г., като взетите счетоводни операции по нея са правилни, относно стойностите и кореспонденциите с другите счетоводни сметки. От жалбоподателя е упражнено право на приспадане на данъчен кредит само по данъчна фактура № 1/28.02.2007г и не е налице упражнено право на приспадане на данъчен кредит по фактура № 3/05.03.2007 г., което обстоятелство е констатирано в обжалвания РА. От приетото допълнително заключение на изготвената ССЕ съдът е приел за установено, че фактура № 1/28.02.2007 г. и ДКИ № 2/28.02.2007 г. са вписани в дневника за продажби на доставчика и са включени в СД по ЗДДС, приети с протокол № ДДС-2600-0905803/14.03.2007 г., като е представена декларация с нулев резултат за данъчен период 01.02.-28.02.2007 г. За установено съдът е приел, че плащането на данъчната основа по данъчна фактура № 1/28.02.2007 г. е извършено с преводно нареждане от 01.03.2007 г. по сметка на "Кар-Ве" ООД в "Райфайзенбанк" АД, а. ДДС в размер на 21 905.30 лв. е преведено на 14.05.2007 г. по сметка на доставчика. При така установеното относно липсата на доказателства за извършено плащане към доставчика и липса на доставка на животните, предмет на фактура № 1/28.02.2007 г. към датата на издаване на процесната фактура- 28.02.2007 г., съдът е приел от правна страна, че упражненото от жалбоподателя право на данъчен кредит за данъчен период м. 02.2007 г. е в нарушение на чл. 68, ал. 1, т. 1 и т. 2 и чл. 68, ал. 2 вр. с чл. 6 от ЗДДС. Решението е неправилно, в частта относно отказано право на данъчен кредит по процесната фактура. По делото няма спор по фактите. Фактическата обстановка е установена в съответствие със съдопроизводствените правила, споделя се изцяло от настоящият състав и не следва да бъде повтаряна. Спорът е правен и е свързан с наличие на предпоставките на чл. 68 от ЗДДС по отношение на касатора за признаване правото на приспадане на данъчен кредит в размер на 21905.30 лв, за данъчен период м. 02.2007 г., по фактура № 1/28.02.2007 г., издадена от "Кар-Ве" ООД с предмет - доставка на животни. На първо място настоящият състав намира, че извода на първоинстанционния съд, че законосъобразно от доставчика е издадено КИ е неправилен. Съгласно разпоредбата на чл. 115, ал. 1 от ЗДДС при изменение на данъчната основа на доставка или при развалянето на доставка, за която е издадена фактура, доставчикът е длъжен да издаде известие към фактурата. От анализа на разпоредбата се налага извода, че при съставена фактура при първоначална липса на данъчно събитие по нея не може да се издаде данъчно кредитно известие, а следва да бъде анулирана по реда на чл. 116 от ЗДДС. В конкретния случай процесната фактура и КИ са издадени на една и съща дата- 28.02.2007 г. Неправилно съдът е приел, че по фактура съставена при първоначална липса на данъчно събитие е приложим чл. 115 от ЗДДС. В този смисъл е практиката на ВАС във връзка с отменения ЗДДС, Решение 10418/07 г. постановено по адм. д. № 3557/07 г., Решение № 1288/08 г., по адм. д. 9917/07 г., решение № 3632/08 г., по адм. д. № 7777/07 г. При наличие на издадена фактура преди настъпване на данъчното събитие, не може да се приеме, че същата е неправомерно издадена. Същата като частен писмен документ не налага на извода, че фактите няма да се случат в по-късен момент. По начало така издадената фактура следва да бъде анулирана по реда на чл. 116 от ЗДДС, но когато това не е направено / с оглед приетото по-горе относно КИ/ и се претендира правото на данъчен кредит, наличието или липсата на това право следва да се преценява, като се вземат предвид всички факти и обстоятелства от значение за правото на данъчен кредит, включително и настъпилите след издаването на фактурата. Последващо настъпване на данъчно събитие, съответно авансово плащане, валидира издадената фактура. В този смисъл са и указания изх. № 24-00-47/08.11.2007 г. по т. 2.2 на изпълнителния директор на НАП, с които следва да се съобразява органа по приходите в хода на ревизията. В конкретния случай е безспорно установен факта на реалност на доставката. По фактура № 1/28.02.2007 г., издадена от "Кар-Ве" ООД с предмет на доставка на 33 броя юници, порода "Холщайн Фризийска", плащането на данъчната основа е извършено с преводно нареждане от 01.03.2007 г. по сметка на "Кар-Ве" ООД в "Райфайзенбанк" АД, а ДДС в размер на 21 905.30 лв. е преведено на 14.05.2007 г. по ДДС сметка на доставчика. При така установените безспорни факти се налага извода, че последващо настъпване на данъчно събитие, а именно извършено плащане на следващия ден след издаване на процесната фактура, валидира издадената фактура № 1/28.02.2007 г. Съгласно т. 2.4. и т. 2.5 от Указанията на изпълнителния директор на НАП и в съответствие с разпоредбата на чл. 68 от ЗДДС, правото на данъчен кредит възниква в периода, през който данъка по доставката е станал изискуем, като чл. 25, ал. 5 от ЗДДС, постановява, че данъка е изискуем на датата на данъчното събитие. В процесния случай фактурата издадена през предхождащ данъчен период-м. 02.2007 г., следва съгласно чл. 72, ал. 1 от ЗДДС да бъде включена в ДП и СД отнасящи се за данъчен период-м. 03.2007 г. през който е настъпило данъчното събитие, или в някой от следващите три данъчни периоди. Същевременно доставчикът следва да отрази фактурата в ДП и СД отнасящи се за данъчния период, през който е издадена фактурата съгласно разпоредбата на чл. 124, ал. 2 от ЗДДС. Когато в нарушение на чл. 72, ал. 1 от ЗДДС получателят по фактура, издадена преди настъпването на данъчното събитие е включил същата в ДП и СД, отнасящи се за данъчен период на издаване на фактурата, какъвто е процесния случай, а не в този през който е настъпило данъчното събитие, то правото на данъчен кредит е ползвано преди периода на възникването му, поради което за него възниква задължение за заплащане на лихва за забава върху преждевременно упражненото право на данъчен кредит. На ДЗЛ може да бъде наложена и санкция по чл.182, ал. 1 от ЗДДС, но не и да бъде отказано правото на данъчен кредит. В процесния случай е установено, че реално по ДДС сметка на доставчика на 14.05.2007 г. е внесена сумата от 21 905.30 лв. представляваща ДДС, върху данъчната основа по фактура № 1/28.02.2007 г. на стойност 109 526,48 лв., поради което обжалваното решение е неправилно в тази си част и тъй като делото е изяснено от фактическа страна следва да бъде постановено ново с което се отмени обжалвания РА в тази му част. В частта на начислените лихви за забава за м. 02.2007 г., като правилно решението следва следва да бъде оставено в сила. С оглед крайният съдебен акт и предвид изричната претенция на пълномощника на касатора ответника следва да заплати сумата от 1154 лева направени разноски по делото - възнаграждение на вещо лице, държавна такса за образуване на съдебните производства и адвокатско възнаграждение. С оглед на изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, Първо отделение