Решение № 7279 от 29.05.2014 г. на ВАС по адм. д. № 4742/2014 г.

Решение № 7279 от 29.05.2014 г. на ВАС по адм. д. № 4742/2014 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 и 3 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на Областен управител на Врачанска област, срещу решение № 217 от 19.02.2014 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-71/2014 г г., с което е отменено негово Решение № РД-113/27.12.2013 г. за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на оборудване за извънредни ситуации" по проект "Център за координация и управление на действията при бедствия в трансграничната зона" с референтен номер 2 (4i)-2.2-17 MIS-ETC Code 692 EMERG-VR-DJ" по три обособени позиции и процедурата е върната за ново разглеждане на документите от етап проверка на допустимостта на офертите на участниците при спазване на указанията, дадени в мотивите на решението. С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение на две касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. Касационният жалбоподател твърди, че КЗК допуснала нарушения на материалния закон и постановила необоснован акт, като неправилно приела, че са допуснати две от твърдяните от оспорващото дружество и допуснати от него като възложител нарушения. На първо място счита за неправилен извода на КЗК, че е допуснал нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 4 от ЗОП, като игнорирала съдържанието на протоколите на помощната комисия, съгласно които последната е извършила оценяването на допуснатия участник, като се е придържала към методиката за оценка. На второ място намира, че обжалваното решение е постановено в нарушение на материалния закон като твърди, че не е налице и другото основание за отмяна на оспорения административен акт, издаден от него в качеството на възложител, тъй като противно на приетото от КЗК, офертите, неотговарящи на изискването на чл. 57, ал. 3 изр. 1 от ЗОП, не трябвало да се отстраняват, в която връзка сочи практика на ВАС. С оглед горните твърдения формира извод за незаконосъобразност на решението на КЗК и моли за неговата отмяна. В откритото съдебно заседание на ВАС, чрез процесуалния си представител юрк. Янкова, касаторът поддържа касационната си жалба. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не заявява становище по жалбата. Ответникът - "Авто инженеринг холдинг груп" ООД, със седалище гр. София представлявано от адв. Соколов, и в писмен отговор заявява становище за неоснователност на жалбата, моли за нейното отхвърляне и претендира разноски. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Намира извода за незаконосъобразност на решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител, довел до неговата отмяна и връщане преписката на възложителя за продължаване от указания етап, за постановено съответствие с фактически установеното и уредбата на ЗОП. Обосновава извод, че оспореното решение е постановено при законосъобразна преценка за наличие на предпоставка за отмяна решението на възложителя. Намира, че действията на конкурсната комисия са в нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 4 от ЗОП, тъй като тя е следвало да прецени редовността на документите и съответствието им с изискванията на чл. 57, ал. 3 от ЗОП, които правила са императивни както за провеждащите процедурата - комисия и възложител, така и за участниците в нея. Счита освен това, че КЗК е обосновала правилен извод, че и двамата участници в процедурата - "Авто инженеринг холдинг груп" ООД и Обединение "Специализирано оборудване" са представили ценовите си предложения и по трите обособени позиции, по които участват, в общ плик № 3 "Предлагана цена", без да посочат върху плик № 3 "Предлагана цена", че в него се съдържат три отделни запечатани непрозрачни плика № 3 "Предлагана цена" за всяка една от трите обособени позиции, за които участват, поради което и съгласно принципа на равнопоставеност, посочен в чл. 2 ЗОП, комисията на възложителя е следвало или да допусне и двамата участници до отваряне на Плик № 3 "Предлагана цена", да оцени офертите им и да ги класира, или да предложи за прекратяване процедурата на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП поради влязла в сила документация за участие, в която е посочено, че ценовите предложения се представят в общ плик № 3, или да не допуска нито един от двамата участници до участие в процедурата, като ги предложи за отстраняване от процедурата. Сочи, че нарушаването на императивното изискване на закона от страна на възложителя е налице. Обосновава извод, че не са налице основания за отмяна на решението на КЗК, което е постановено при правилно прилагане на материалния закон и спазване на процедурните правила за пълно и цялостно обсъждане на доказателствата и при законосъобразна преценка за наличие на предпоставка за отмяна решението на възложителя. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила Касационната жалба е подадена от активно легитимирана страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на глава единадесета - чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба на "Авто инженеринг холдинг груп" ООД, срещу Решение № РД-113/27.12.2013 г. на областния управител на област Враца за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, открита с решение от 11.10.2013 г г. на възложителя. Възраженията са били основно групирани в две направления: че с оспорения административен акт на възложителя той неправилно и при нарушен принцип на равнопоставеност по чл. 2 ЗОП е отстранен, както и че класираният на първо място и избран за изпълнител участник - обединение "Специализирано оборудване", за разлика от него, не е изпълнил техническото задание на възложителя, поради което последният неправилно го класирал. Твърдял, че тези действия са довели до незаконосъобразност на крайното решение на възложителя по трите процесни позиции, с оглед на което поискал неговата отмяна. От писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК е приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с Решение без номер от 11.10.2013 г., променено с решение № 2 от 2.12.2013 г., на Областния управител на област Враца - възложител по смисъла на чл. 7, т. 1 - 4 от ЗОП, с което са одобрени обявлението и документацията за участие. Посочила изрично, че в раздел V. "Подготовка на офертата" от документацията за участие възложителят е изискал офертата да се представи в запечатан непрозрачен плик, съдържащ три отделни запечатани непрозрачни и надписани плика, като в т. 6.1. от същия раздел отразил, че пликът с предлаганата цена трябва да съдържа ценово предложение на участника в процедурата, изготвено в съответствие с образеца от документацията - Приложение № 2, което се поставя в запечатан непрозрачен плик № 3 с надпис "Предлагана цена", поставен в плика с офертата, а в подточка 6.1.2. от посочения раздел - че ценовата оферта трябва да съответства точно на предложените в техническото предложение количества, артикули, модели и производители, като цените следва да бъдат посочени в лева без ДДС. Установила още, че в документацията за участие в процедурата възложителят е приложил Приложение № 2, представляващо образец на ценово предложение, като последното е общо и за трите обособени позиции и в него е предвидено всеки един участник в процедурата в табличен вид да запише единичните цени на всеки вид доставка - машина, апарат, стока, съдържащи се във всяка една от трите обособени позиции, както и общи цени за всяка една от трите обособени позиции. По относимите за спора обстоятелства КЗК установила още, че надлежно назначената със заповед на възложителя на основание чл. 34, ал. 1 от ЗОП комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците обективирала работата си по отваряне на офертите в три протокола, във втория от които преценила техническите предложения на двамата участници по трите обособени позиции за съответстващи на изискванията, но поради "наличие на общо ценово предложение за цялата поръчка", поставено в общ плик № 3 "Предлагана цена", и на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 и т. 5 от ЗОП, тази комисия е предложила на възложителя да отстрани от участие в процедурата "Авто инженеринг холдинг груп" ООД. Видно от третия протокол /от 27.12.2013 г./, комисията извършила оценяване на офертата на обединение "Специализирано оборудване" и повторно предложила участника "Авто инженеринг холдинг груп" ООД за отстраняване от участие в процедурата, с идентични на посочените в протокол № 2 мотиви. Във връзка с възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура, КЗК установила, че освен "Авто инженеринг холдинг груп" ООД, който е представил ценовите си предложения и по трите обособени позиции в един общ плик № 3 "Предлагана цена", по абсолютно същия начин е процедирал и другият участник - обединение "Специализирано оборудване", който обаче не е отстранен на основанието, на което е отстранен "Авто инженеринг холдинг груп" ООД, а напротив - класиран. Оттук КЗК извела извод, че при провеждането на процедурата е допуснато нарушение на разпоредбата на чл. 57, ал. 3 изр. 1 от ЗОП по съображения, че ЗОП е въвел императивни изисквания, на които трябва да отговаря офертата на всеки участник, а именно че когато участник подава оферта за повече от една позиция, пликове № 2 и № 3 се представят за всяка позиция. Действията на помощната комисия, пропуснала да констатира, че офертите и на двамата участници не отговарят на разпоредбата на чл. 57, ал. 3 изр. първо от ЗОП, с оглед на факта, че те участват и за трите обособени позиции, а са представили само по един плик № 3 с надпис "предлагана цена", преценила също за незаконосъобразни по съображения, че е следвало да се предложи за отстраняване и обединение "Специализирано оборудване", пак поради неспазване на разпоредбата на чл. 57, ал. 3 изр. първо от ЗОП. Така обосновала извод за наличие на съществено нарушение на процедурните правила, а и на принципа на равнопоставеност на участниците съгласно чл. 2 от ЗОП. Тъй като предложението на помощната комисия е възприето от възложителя, а то е опорочено от тези две съществени нарушения, КЗК извела извод, че е налице основание за отмяна на крайното решение на възложителя по чл. 73, ал. 1 и 2 от ЗОП. Наред с горното и във връзка с обстоятелството, че съгласно влязлата в сила документация - приложение № 2 - образец на ценово предложени (л. 92 от папка 1.5 от приложенията), което е едно и за трите обособени позиции, т.е. участникът е задължен да попълни в един документ ценовите си предложения и по трите обособени позиции, и с оглед на факта, че и двамата участници са се съобразили с това условие, обосновала и втори решаващ извод, а именно че при това несъобразяване на изискванията в документацията за участие относно представянето на ценовите предложения с императивната разпоредба на чл. 57, ал. 3 изречение първо от ЗОП, случаят изпълва хипотезата на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, поради което обществената поръчка следва да бъде прекратена - поради допуснато неотстранимо нарушение при откриването и провеждането й. Този втори извод обаче не се оспорва от касатора и е извън предмета на настоящия спор. Решението на КЗК е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП, от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила и при съобразяване с материалноправните разпоредби. То е правилно. Неоснователни са възраженията на касатора за незаконосъобразност на решението на КЗК. Не намира опора в закона основният довод за законосъобразност на действията на комисията на възложителя, предвид следното: Съгласно императивната норма чл. 57, ал. 1 от ЗОП офертата се представя в запечатан непрозрачен плик от участника или от упълномощен от него представител, а съобразно относимата за случая ал. 3 на чл. 57 от ЗОП, в релевантната за случая редакция - ДВ, бр. 93 от 2011 г., в сила от 26.02.2012 г., когато участник подава оферта за повече от една обособена позиция, пликове № 2 и 3 се представят за всяка от позициите. При положение, че офертите и на двамата участници не отговарят на разпоредбата на чл. 57, ал. 3 изр. 1 от ЗОП, тъй като те участват и за трите обособени позиции, а са представили само по един плик № 3 с надпис "Предлагана цена", законосъобразен е основният извод на КЗК, че комисията за превеждане на процедурата е следвало да констатира, а не е, че офертата и на другия участник, а не само тази на "Авто инженеринг холдинг груп" ООД, не отговаря на разпоредбата на чл. 57, ал. 3 изр. първо от ЗОП, тъй като и той участва и за трите обособени позиции, а е представил само по един плик № 3 с надпис "Предлагана цена". От друга страна, съгласно препращащата разпоредба на чл. 69, ал. 1, т. 4 от ЗОП, комисията, назначена от възложителя за разглеждане, оценка и класиране на офертите предлага за отстраняване от процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на изискванията на чл. 57, ал. 2 от ЗОП. Съвкупният анализ на тези две норми обосновава извод за правилност на съображенията на КЗК, че действията на комисията на възложителя, отразени в посочените по-горе два нейни протокола, са незаконосъобразни. Възраженията в настоящата жалба не държат сметка, че възложителят е следвало да отстрани от процедурата и обединение "Специализирано оборудване", именно поради неспазване на разпоредбата на чл. 57, ал. 3 изр. 1 от ЗОП, а твърденията, че тази норма не била императивна влизат в отчетливо противоречие с практиката на ВАС, в която посока няма колебания - така напр. в решения № 10980 от 19.07.2013 г. по адм. д. № 6421/2013 г. и № 10603 от 12.07.2013 г. по адм. д. № 6423/2013 г. - двете на IV отд. на ВАС, постановени по идентични случаи. Впрочем посоченото в жалбата решение № 16673 от 12.12.2013 г. по адм. д. № 13454/2013 г., IV отд. на ВАС, макар и по неидентичен казус, по-скоро обслужва тезата на КЗК, а не на касатора. По следващия довод в касационната жалба следва да се отрази, че посочените по-горе и допуснати в работата на комисията за превеждане на процедурата пропуски, противно на твърдяното, представляват съществено нарушение на процедурните правила, а и на принципа на равнопоставеност на участниците съгласно чл. 2 от ЗОП, което обуславя извод за правилност на решението на КЗК за незаконосъобразност на решението на възложителя, изцяло възприел като фактическо основание за издаването му именно констатациите на помощния си орган. По тези съображения е законосъобразен първият решаващ извод на КЗК - че след като възложителят е възприел предложението на помощната комисия, а то е опорочено от съществено нарушение на административнопроизводствените правила, той е постановил незаконосъобразно решение по чл. 73, ал. 1 от ЗОП. С оглед горния анализ настоящият съдебен състав преценява като неоснователни всички възражения на жалбоподателя. С оглед правомощията по чл. 122 г, ал. 1, т. 2 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията правилно е отменила крайното решение на възложителя и законосъобразно е върнала преписката за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка от последното законосъобразно действие, като противно на твърдяното в жалбата, мотивите съответстват на закона. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което жалбата против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъдат отхвърлена. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 122е ал. 3 ЗОП, в сила от 26.02.2012 г., направеното искане от процесуалния представител на ответната страна за присъждане на разноски пред ВАС е своевременно направено и основателно, но недоказано. По настоящото дело към пълномощното /л. 49 от делото/ не е представен договор за правна защита или друг документ, доказващ договорени, още по-малко платени суми /Тълкувателно решение № 6 от 6.11.2013 г. на ВКС по тълк. д. № 6/2012 г., ОСГТК/, поради което искането следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,