Решение № 7492 от 20.05.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8624/2018 г.

Решение № 7492 от 20.05.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8624/2018 г., V о., докладчик съдията Йовка Дражева Производството е по чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационната жалба на Изпълнителния директор на "Център за градска мобилност" ЕАД, гр. С., против решение по адм. д. № 832/2018 г. по описа на АССГ. Иска отмяна на решението с доводи, че решението е неправилно като необосновано, материално незаконосъобразно и постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Твърди, че съдът необосновано приема, че "Център за градска мобилност" ЕАД, гр. С. е задължено по ЗДОИ лице и че искането на документи представлява искане за достъп до обществена информация. Съдът няма мотиви защо приема, че търговското дружество е публичноправна организация и поради това е задължен по ЗДОИ субект. Цитатите от решения на ЕСПЧ са неотносими за спора. Съдът се е позовал на ГФО за 2016 г., но е цитирал приходи от "агентски", посреднически договор, по който дружеството получава комисионно възнаграждение и затова не представлява финансиране от бюджета по смисъла на пар. 1, т. 4, б. "а" от ЗДОИ. Тълкуването на съда противоречи на на закона. Развива подробни съображения, цитира съдебна практика. Ответната страна Р. Б. оспорва касационната жалба и иска оставяне на решението в сила. Твърди, че жалбоподателят по смисъла на т. 4 от § 1 от ДР на ЗДОИ е публичноправна организация тъй като отговаря на т. "б" повече от половината от членовете на управителния, респективно контролния орган да се определят от възложители по чл. 5, ал. 2, т. 1-14 от Закона за обществените поръчки. Цитираното решение на ВАС представлява изолиран случай и не е съответно на постоянната съдебна практика. Да се приеме, че общинският съвет не е възложител на обществени поръчки, означава изцяло тези търговски дружества да бъдат извадени от кръга на задължените субекти по ЗДОИ и ще се стигне до ситуация, в която търговските дружества, в които държавен орган (какъвто е министърът) упражнява правата и е принципал, ще бъдат задължени субекти по т. 4, б. "б" от § 1 от ДР на ЗДОИ, а тези предприятия, в които органите на местното самоуправление упражняват тези права на принципала, ще се окажат извън обхвата на това задължение. Представителят на ВАП дава заключение, че касационната жалба е основателна, защото не е изпълнено изискването на § 1, т. 4, б. "б" от ЗДОИ, а именно: повече от половината от членовете на неговия управителен или контролен орган да се определят от възложители по чл. 5, ал. 2, т. 1 - 14 от Закона за обществените поръчки, тъй като едноличен собственик на капитала на дружеството е Столична община, която притежава всички акции, всяка от които на стойност 1 лв., но тя не е член на неговия управителен или контролен орган. Не е изпълнено и изискването на § 1, т. 4, б. "в" от ЗДОИ, а именно: да е обект на управленски контрол от страна на възложители по чл. 5, ал. 2, т. 1 - 14 от Закона за обществените поръчки; управленски контрол е налице, когато едно лице може по какъвто и да е начин да упражнява доминиращо влияние върху дейността на друго лице. Функциите на общото събрание се осъществяват от Столичния общински съвет, който не е възложител по чл. 5, ал. 2, т. 1 - 14 от Закона за обществените поръчки. Освен това е основателно възражението в касационната жалба, че поисканата информация представлява обществена. Търсената информация трябва да е обвързана с правомощията и дейността на органа, защото само тогава тя би могла да притежава исканата от закона специална цел. В случая се касае до информация, която е свързана с търговската дейност на дружеството, исканата информация не притежава признаците от легалната дефиниция на чл. 2, ал. 1 от ЗДОИ за обществена информация, поради което по отношение на нея не намира приложение ЗДОИ. Върховният административен съд, пето отделение, намира, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и е допустима, а по същество е основателна по следните съображения: С решение № 2623/19.04.2018 г. по адм. д. № 832/2018 г. е отменен изричен отказ на изпълнителния директор на "ЦГМ" ЕАД да предостави достъп до обществена информация, поискана със заявление от 26.10.2017 г. от Р. Б., като преписката е върната за ново произнасяне. За да достигне до извод за незаконосъобразност на отказа, съдът приема, че "ЦГМ" ЕАД е задължен субект по ЗДОИ, защото отговаря на определението по пар. 1, т. 4, б. "а" от ЗДОИ и се обосновава с ГФО за 2016 г. публично достъпен на сайта на Търговския регистър като приема, че "приходите от дейността като агент на Столична община са повече от 50%. " Съдът не посочва конкретни числа. Мотивира се със съдебна практика на ЕСПЧ относно правото на неправителствени организации да търсят обществена информация. Посочва, че заявлението е достатъчно конкретно и описва недвусмислено търсената информация- протоколи от заседанията на СД на "ЦГМ" ЕАД за период 2015-2017 г., "която има обществен характер и е свързана с дейността на дружеството в сферата на обществения транспорт". Тъй като съдът не можел да прецени дали има защитена информация в тези протоколи, следвало в новото административно производство това да бъде преценено от изпълнителния директор. Решението е необосновано и постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила. За да приеме, че "ЦГМ" ЕАД е задължен субект по смисъла на чл. 3 от ЗДОИ съдът се позовава на ГФО за 2016 г. без обаче да цитира конкретни данни. Поради това настоящата съдебна инстанция приема, че липсват мотиви и установени от съда конкретни факти, от които да може да се изведе извод дали "ЦГМ" ЕАД е задължен субект по ЗДОИ. При запознаване с ГФО за 2016 г. публикуван в ТР настоящата съдебна инстанция установява, че при прегледа на дейността е посочено, че Столична община с договор е възложила на "ЦГМ" ЕАД да реализира приходи от дейността на обществения градски транспорт и да отчита изпълнение на транспортната задача и да се разплаща с транспортни оператори за изпълнената от тях транспортна задача, като обема от дейността "като агент на Столична община за разплащане на транспортната задача през 2016 г. е в размер на 242, 987 хил. лв и включва "продажба на карти, компенсации от Столична община, компенсации от държавния бюджет, средства за субсидиране на обществени пътнически преводи при нерентабилни автобусни линии". В същото време е посочено, че изпълнената транспортна задача за 2016 г. е 183, 273 хил. лв., в това число 94, 949 хил. лв компенсации от Столична община и държавен бюджет, а са извършени плащания към транспортните оператори в размер на 220, 84 хил. лв. В ГФО има посочени данни за приходи на дружеството за 2016 г. в размер на 48, 612 лв. - продажба на услуги, на продукция, други. Има приходи от правителствени дарения свързани с активи-2 хил. лева и правителствени дарения свързани с приходи -279 хил. лева, т. е. общо 281 хил. Съгласно пар. 1, т. 4, б. "а" от ПЗР на ЗДОИ "публичноправна организация" е юридическо лице, на което повече от половината от приходите му за предходната бюджетна година се финансират от държавния бюджет, от бюджетите на държавното обществено осигуряване или на Националната здравноосигурителна каса, от общинските бюджети или от възложители по чл. 5, ал. 2, т. 1 – 14 от Закона за обществените поръчки. Следователно съдът следва да посочи в мотивите на съдебния акт какви са приходите за 2016 г. на "ЦГМ" ЕАД и дали повече от половината от приходите за бюджетна 2016 г. са финансирани от държавата и Столична общината. В случая първоинстанционният съд е определил дружеството като "агент на Столична община", но в ГФО е посочено, че това е цифрово изражение на обема на дейността за разплащане с транспортни оператори за изпълнената от тях транспортна задача, поради което само от тези данни не може да се направи извод, че повече от половината от приходите на търговското дружество са финансирани от Столична община и държавата. Като не е изложил обосновани мотиви защо приема, че "ЦГМ" ЕАД е задължен субект по ЗДОИ и като не е обсъдил направеното възражение, че повече от 70% от бюджета на дружеството са негови собствени приходи, а не субсидии от общината и държавата, съдът е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила. При новото разглеждане на делото съдът трябва да изследва налице ли е хипотеза повече от половината от приходите за 2016 г. да са финансирани от Столична община и държавата, като за целта при необходимост следва да се ползва експертно заключение. Не е налице хипотеза на пар. 1, т. 4, б. "б" и в" от ПЗР на ЗДОИ, тъй като членовете на управителен или контролен орган не се определят от кмета на Столична община като възложител по чл. 5, ал. 2, т. 1 – 14 от Закона за обществените поръчки, нито дружеството е обект на управленски контрол от страна на кмета на Столична община. Функциите на общото събрание се осъществяват от Столичния общински съвет, който не е възложител по чл. 5, ал. 2, т. 1 - 14 от Закона за обществените поръчки. Цитираното решение по адм. д. № 14364/2017 г. по описа на ВАС, пето отделение, от ответника, не може да бъде споделено, защото в него не се прави разлика между общинско предприятие по смисъла на чл. 51, ал. 1 и чл. 52 от ЗОС като специализирано неправосубектно звено на общината за изпълнение на местни дейности и услуги, финансирани от общинския бюджет и осъществяване на стопанска дейност от общината чрез търговски дружества с общинско участие по смисъла на чл. 51, ал. 2 от ЗОС, каквото е "ЦГМ" ЕАД. Освен това в решението няма мотиви относно вида на търсената информация. Съдът приема необосновано, че заявителят е посочил конкретно и ясно, че иска информация в протоколи от заседание на УС, която е свързана с дейността на дружеството в сферата на обществения транспорт. Такова уточнение въобще няма в заявлението. Със същото е поискано предоставяне на документи. Съдът не е изложил мотиви дали такова искане може да бъде удовлетворено по реда на ЗДОИ. Предвид изложеното, настоящата съдебна инстанция намира, че решението следва да бъде отменено поради касационно основание по чл. 208, т. 3 от АПК, като делото бъде върнато за ново разглеждане на жалбата. на основание чл. 222, ал. 2 от АПК