Решение № 8885 от 21.07.2015 г. на ВАС по адм. д. № 13790/2014 г.

Решение № 8885 от 21.07.2015 г. на ВАС по адм. д. № 13790/2014 г., VII о., докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на кмета на Столична община, гр. София, ул. "Московска" № 33, срещу Решение № 4625 от 7.07.2014 г. на Административен съд, София град, постановено по административно дело № 11217/2013 г.

С обжалваното решение съдът отменил Заповед № СО-РД-09-08-48 от 23.07.2013 г. на кмета на Столична община, с която е утвърдено класирането на участниците в конкурс № 11-СО-2012 г. по позиция 1.2 - обект 2, и е определен за спечелил класирания на първо място кандидат "Ди Тийм" ООД.

Касационният жалбоподател счита обжалваното решение за неправилно поради нарушение на материалния закон - отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК. Съдът неправилно приел, че е нарушен чл. 35, ал. 2 от Наредбата за условията и реда за провеждане на търгове и конкурси (Наредбата) като председателят на конкурсната комисия бил заменен с друг, а не с резервен член. Съдът не отчел, че комисията е назначена в деня на конкурса, при спазване на изискванията за брой и състав, като решенията й са вземани при необходимия кворум. Факта, че председателят на комисията по-късно бил заменен, дори и да се приеме за нарушение, то не е съществено и не се е отразило на законосъобразността на акта.

Неправилен счита и извода на съда за липсата на яснота за начина, по който комисията определила точките, които трябва да се присъдят на участниците. Излага подробно посоченото в конкурсната документация и сочи, че предложенията са разгледани съобразно утвърдените методика и критерии в съответствие с чл. 41, ал. 1 от Наредбата. Сочи, че дори и жалбоподателят в първоинстанционното съдебно производство да бе получил максималния брой точки по показателя "концепция за развитие на обекта" това не би променило класирането поради разликата в предложения наем.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отхвърли жалбата на "ТТТ 28" ЕООД. Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от юрисконсулт Красимира Желева-Малчева.

Ответникът по касационната жалба - "ТТТ 28" ЕООД, счита същата за неоснователна. Сочи, че при провеждането на конкурса са допуснати множество нарушения, които съдът надлежно установил. В нарушение на чл. 32, ал. 1, т. 6 от Наредбата в конкурсната документация не се съдържа указание за датата, мястото и часа на провеждане на конкурса. Липсват протоколи от заседанията на комисията. Комисията действала в незаконен състав в нарушение на чл. 35, ал. 3 и чл. 30, ал. 1 от Наредбата. В конкурсната документация не се съдържат ясни критерии и методика за оценка на представените оферти. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от адв. Стоянка Илиева, Софийска адвокатска колегия.

Ответниците по касационната жалба - "Ди Тий" ЕООД, "Хар България" ЕООД и "Луна Парк груп - София" ЕООД, не вземат становище.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Решението е правилно. При постановяването на заповедта са допуснати нарушения, които съставляват основания за отмяната й. Нарушени са чл. 32, ал. 1, чл. 36, 35, ал. 3 от Наредбата. Не е съобразено и изискването на чл. 32, ал. 1, т. 11 от Наредбата като утвърдената документация не съдържа критерии и методи за оценка на кандидатите. Изводите на първоинстанционния съд са правилни и законосъобразни, поради което решението следва да бъде оставено в сила.

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

За да постанови обжалваното решение съдът приел от фактическа страна, че:

1. На 22.11.2011 г. Столичният общински съвет одобрил план-схема за поставяне на преместваеми обекти на територията на парк "Св. Троица", кв. 51, м. "Разсадника - Бежанци" и възложил на кмета на общината до 30.03.2012 г. да проведе конкурс за отдаване под наем на части от имоти - публична общинска собственост, за поставяне на преместваеми обекти.

1. На 24.09.2012 г., със Заповед № РД-09-08-102, кметът на общината открил процедура за провеждане на публично оповестен конкурс за отдаване под наем на части от имоти - публична общинска собственост, за срок от пет години, за поставяне на преместваеми обекти на територията на парк "Св. Троица".

1. На 28.09.2012 г. конкурсът бил оповестен чрез виртуалния пресцентър на Столична община.

1. На 29.09.2012 г. конкурсът бил оповестен чрез публикуване на съобщение в един централен всекидневник.

1. На 22.11.2012 г., със Заповед № РД-09-08-114, кметът на Столична община, на основание чл. 35 от Наредбата назначил конкурсна комисия в състав от седем члена, която да разгледа, оцени и класира подадените оферти за конкурс № 11-СО-2012. Със заповедта били определени и двама резервни членове - служители на общинската администрация.

1. На 19.04.2013 г., със Заповед № РД-09-08-26, кметът на Столична община назначил нов председател на конкурсната комисия.

1. На 22.11.2012 г., 9.05.2013 г. и 13.06.2013 г. комисията провела заседания, за които е съставен Протокол, рег. № РД-09-08-114.

1. На 23.7.2013 г., със Заповед № РД-09-08-48, кметът на общината, на основание чл. 41, ал. 2 от Наредбата и протокола на конкурсната комисия:

а) утвърдил класирането на участниците в конкурс № 11-СО-2012 по позиция 1.2. - обект 2;

б) определил за спечелил конкурса класирания на първо място кандидат - "Ди Тийм" ООД.

Въз основа на така установените факти съдът приел от правна страна, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган и в исканата от закона форма, но при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Съдът приел, че в нарушение на чл. 32, ал. 1, т. 6 от Наредбата в утвърдената конкурсна документация не е посочен ден, час и място на провеждане на конкурса. Единственият източник за дата, час и място на провеждане на конкурса е Заповед № РД-09-08-114 за назначаване на конкурсната комисия. Приел, че в нарушение на чл. 36, ал. 3 от Наредбата работата на комисията продължила работата си близо година, като за проведените за този период заседания не са водени протоколи, които да удостоверят извършените действия, взетите решения, наличието на кворум и мнозинство.

Съдът приел, че комисията действала в незаконен състав. В нарушение на чл. 35, ал. 3 от Наредбата в комисията са били включени двама общински съветници с акт на кмета на председателя на общинския съвет. Съдът приел, че в нарушение на чл. 32, ал. 1, т. 11 от Наредбата органът фактически не одобрил критерии и методика за оценяване на кандидатите. Липсата на критерии и методика приел, че се доказва и от протокола на конкурсната комисия, в който са определени крайни резултати - точки, без наличие на мотиви и без да може да се установи по какъв ред комисията е стигнала до този резултат. Въз основа на това съдът направил извод за незаконосъобразност на оспорената заповед и я отменил.

Този извод на съда е правилен.

Касаторът твърди, че обжалваното решение е неправилно, постановено в нарушение на материалния закон. Доводите, които сочи, в подкрепа на твърдяния порок на съдебното решение са два - неправилно приложение на чл. 35, ал. 2 и на чл. 41, ал. 1 от Наредбата.

По нарушението на чл. 35, ал. 2 от Наредбата:

Съгласно чл. 35, ал. 2 от Наредбата кметът на общината назначава комисия в състав от пет до седем членове в деня на провеждане на конкурса. Безспорно по делото е, както приел и съдът, че в деня на провеждане на конкурса кметът на общината назначил конкурсна комисия. Но въпросът е, че пет месеца по-късно кметът на общината назначил нов председател на комисията - лице, което не е от определените с първата заповед резервни членове. Това, както правилно приел и съдът, представлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила, което пряко рефлектира върху принципа на законност и откритост в работата на комисията.

Следва да се посочи, че съдът установил не само това нарушение на нормативните изисквания досежно конституирането на конкурсната комисия, а и нарушение на чл. 35, ал. 3 от Наредбата. С оглед на задължението си по чл. 218, ал. 2 АПК съдът констатира, че установеното от първоинстанционния съд нарушение на чл. 35, ал. 3 от Наредбата, видно от доказателствата по делото, действително е осъществено. Същото, както правилно приел и съдът, е съществено, тъй като нарушава норми досежно компетентността на органа, издал заповедта за назначаване на конкурсната комисия.

По нарушението на чл. 32, ал. 1, т. 11 от Наредбата:

Касаторът счита за неправилен извода на съда за липса на утвърдени критерии и методика за оценяване на офертите. Съдът не приел, че не са утвърдени със заповедта на кмета за утвърждаване на конкурсните документи критерии и методика и че фактически е налице липса на критерии и методика, тъй като приетите практически не позволяват да се установи редът, по който комисията е стигнала до резултатите си. Съдът изложил подробни мотиви, които настоящата инстанция изцяло споделя и не счита за необходимо да повтаря. Следва само да се посочи, че досежно критерия "концепция за развитие на обекта" органът не определил кой от двата елемента - плана за разкриване на работни места или инвестиционния план за изработка, поставяне, експлоатация и поддръжка на преместваемия обект и облагородяване и поддържане на зелените площи дава по-голяма тежест. Това, както е видно от протокола на конкурсната комисия, рефлектира в невъзможност да се установи на какво основание членовете на конкурсната комисия са определили равен брой точки за "Ди Тийм" ЕООД и за "ТТТ 28" ЕООД и с оглед на това пряко влияе на законосъобразността на акта за определяне на спечелилия кандидат.

С оглед на изложеното доводът на касатора за липса на нарушение на чл. 32, ал. 1, т. 11 от Наредбата е неоснователен.

Следва да се посочи, че освен двете нарушения на административнопроизводствените правила, които касаторът счита за неправилни, съдът установил и други нарушения. Макар да не са предмет на касационната жалба, тъй като става въпрос за съответствието на обжалваното решение с материалния закон, съдът е длъжен да провери правилността на изводите на първоинстанционното съдебно решение.

Член 32, ал. 1 от Наредбата установява минималното съдържание на конкурсната документация. Както сочи и съдът, точка 6 изрично изисква в конкурсната документация да бъде посочен ден, час и място на провеждане на конкурса. Видно от доказателствата по делото в одобрената от органа конкурсна документация тази задължителна информация липсва. Както обосновано приел в мотивите си съдът нарушението е съществено, тъй като води до нарушение на принципи на административното производство - чл. 8 и 12 АПК.

Правилен, в съответствие с разпоредбата на чл. 36, ал. 3 от Наредбата, е и изводът му досежно протокола на комисията. От посоченото в самия протокол е видно, че конкурсната комисия провела поне три отделни заседания, при това през значителен интервал от време - конкурсната комисия започнала работа на 22.11.2012 г. и предала протокола си на 11.07.2013 г. Вместо да отрази действията и решенията си в надлежен протокол за всяко заседание, комисията изготвила един протокол, датиран с дата 11.07.2013 г. Нарушението е съществено, тъй като рефлектира върху принципа на прозрачност на административното производство.

Видно от изложеното доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни. Съдът прецизно установил релевантните за предмета на спора факти, направил въз основа на тях обосновани правни изводи и правилно тълкувал и приложил материалния закон, поради което решението му е правилно. При извършената, на основание чл. 218, ал. 2 АПК служебно проверка за валидността и допустимостта на съдебното решение съдът констатира, че същото е валидно и допустимо, поради което и като правилно следва да бъде оставено в сила.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 4 АПК съдът следва да осъди Столична община - юридическото лице, в чиято структура се намира органът - касатор, да заплати на "ТТТ 28" ЕООД направените по делото разноски. Същите, видно от приложения по делото договор за правна защита и съдействие № 539195 от 4.05.2015 г. са в размер на 450, 00 лв. адвокатско възнаграждение.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд