Решение № 3812 от 15.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 2190/2018 г.

Решение № 3812 от 15.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 2190/2018 г., II о., докладчик съдията Таня Радкова Производството е по реда на чл. 208 и следващите АПК. Образувано е по касационен протест на прокурор при Районна прокуратура - Т. срещу решение № 123/21.12.2017 г. по адм. д. № 160/2017 г. на Административен съд Т. Счита обжалваното решение за неправилно като постановено в нарушение на материалния закон. Претендира от съда отмяната му. Ответниците по касационната жалба - кметът на община Т., С. Б. и П. Б. не вземат становище по касационния протест. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационния протест. Касационният протест е подаден в срок и е процесуално допустим. За да са произнесе по съществото му съгласно чл. 218, ал. 1 АПК с оглед наведеното основание за отмяна, настоящата инстанция взе предвид: Първоинстанционният съд е бил сезиран с протест на прокурор при Районна прокуратура Т. с искане за обявяване нищожността на заповед № 3-01-166/29.02.2016 г. на кмета на община Т., с която на С. Б. и П. Б. е учредено право на пристрояване на плътна ограда с височина 2.20 м и застроена площ от 1.34 км върху имот частна общинска собственост, представляващ ПИ 73626.511.82 по КК от 2005 г., УПИ ХХ11, в кв. 181 по плана на гр. Т. от 1996 г., в който Боневи са собственици на самостоятелен обект в сграда. С обжалваното решение съдът е отхвърлил протеста. За да постанови този резултат, решаващият съд е развил следните доводи: Безспорно по делото се установи, че за учреденото право на пристрояване със заповед № 3-01-166/29.02.2016 г. на кмета на Община Т. няма издадено решение на Общински съвет - Т. Протестираната заповед е издадена на правно основание - чл. 38, ал. 2 от ЗОбС и чл. 47, ал. 2 от Наредбата за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество на община Т. и от изрично овластен от тези нормативни разпоредби орган - кметът на общината. Правото на пристрояване в конкретния случай е учредено на собственици на сграда, построена върху имот - частна общинска собственост, съгласно чл. 38, ал. 2 от ЗОбС и съобразно предвижданията на ПУП за гр. Т. и при спазване на чл. 183, ал. 2 от ЗУТ, съгласно чл. 47, ал. 1 от Наредбата за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество на община Т. /НПУРОИ/. Липсата на предварително решение на Общинския съвет за учредяването на правото на пристрояване върху имота - частна общинска собственост, представлява отсъствие на една от регламентираните предпоставки за издаване на протестираната заповед. Липсата на една от няколкото нормирани предпоставки в материалния закон за издаването на акта, обосновава незаконосъобразност /унищожаемост/ на акта, но не и нищожност. Така постановеното решение е материалнозаконосъобразно, макар и не изцяло по изложените от първоинстанционния съд мотиви: В случая се касае за учредено право на пристрояване в имот, частна общинска собственост, след като на Боневи е отстъпено право на строеж на основно застрояване. Съгласно чл. 38, ал. 2 ЗОбС, такова право се учредява с акт на кмета на общината на собственика на сградата, без търг или конкурс, по ред, определен от общинския съвет в наредбата по чл. 8, ал. 2. Това е разпоредбата на чл. 47, ал. 2 от Наредбата за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество на община Т. /НПУРОИ/. По смисъла на чл. 38, ал. 2 ЗОбС се касае за по-благоприятен режим на пристрояване и/или надстрояване в полза на субекта, носител на учреденото вече право на строеж върху имот, частна общинска собственост. Протестираната заповед следва да се преценява съобразно материалния закон, действащ към момента на издаването й. Подзаконовият нормативен акт не предвижда като предпоставка за издаване на заповедта решение на общинския съвет, а дава право на кмета на общината да учреди надстрояване и пристрояване на собствениците на сгради, реализирали правото на строеж на основно застрояване, какъвто е настоящият случай. Разпоредбата на чл. 38, ал. 2 ЗОбС е изключение от общия принцип на учредяване на право на строеж, уреден в разпоредбата на чл. 37, ал. 1 ЗОбС, която предвижда учредяването на вещното право да става след приемане на решение на общинския съвет, от кмета на общината, чрез публичен търг или публично оповестен конкурс. С нормата на чл. 38, ал. 2 ЗОбС се регламентира единствено хипотезата, при която се учредява право на надстрояване и/или пристрояване в общински имот, в който вече е построена сграда, която не е общинска собственост. Такова право може да бъде учредено само на собственика на сградата. Предвиден е и различен ред за издаване на заповедта - този по наредбата по чл. 8, ал. 2 ЗОбС. Регламентирането на посочената хипотеза с отделна правна норма - чл. 38, ал. 2 ЗОбС я прави специална и тя е приложима в случая, поради което оспорената заповед е издадена от материално и териториално компетентен орган. Предвид изложеното спрямо обжалваното решение не е налице твърдяното в касационния протест основание за отмяна и същото следва да се остави в сила. Воден от горното, Върховният административен съд, второ отделение,