Решение № 15154 от 29.11.2012 г. на ВАС по адм. д. № 12479/2012 г.

Решение № 15154 от 29.11.2012 г. на ВАС по адм. д. № 12479/2012 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по постъпила жалба от "МОБИЛТЕЛ" ЕАД, със седалище и адрес на управление: гр. София, район "Илинден", ул. "Кукуш" № 1, чрез пълномощника му Милена Статева, срещу Решение № 1031/20.09.2012 г. на Комисия за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 811/2012 г., с което се оставя без уважение жалбата на Дружеството, подадена срещу Решение № РД-801/26.07.2012 г. на Изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на мобилни комуникационни услуги по стандарт GSM на територията на Република България и в чужбина за нуждите на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури и териториалните й звена и специализирани доставки и услуги, свързани с тази дейност". Жалбоподателят счита, че решението на КЗК е неправилно поради противоречие с материалноправни разпоредби, нарушение на процесуалните правила и необоснованост. Счита, че в обжалваното решение КЗК е допуснала грешно тълкуване на разпоредбата на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, според която възложителят на обществена поръчка прекратява процедурата, когато са установени нарушения при откриването и провеждането й, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена процедурата. Изложени са съображения, че в конкретния случай възложителят не е спазил това законово изискване и въпреки установени в хода на провеждане на процедурата пороци в методиката, водещи до невъзможност за извършване на оценяване на офертите, последният не е издал решение за прекратяване на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, а вместо това в противоречие със закона е издал решение за класиране и избор. Жалбоподателят посочва и, че решението на КЗК е необосновано, тъй като не е подкрепено с адекватни и обосновани мотиви. В открито съдебно заседание пред ВАС жалбоподателят, чрез пълномощника си поддържа жалбата и отново моли решението да бъде отменено по изложените в жалбата подробни аргументи. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК), гр. София, не взема отношение по жалбата. Ответникът - Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури, гр. София, чрез надлежно упълномощен процесуален представител оспорва жалбата и моли решението на КЗК да бъде оставено в сила, защото е издадено правилно и законосъобразно. Заинтересованата страна - "Българска телекомуникационна компания" АД, гр. София, чрез надлежно упълномощен пълномощник оспорва жалбата и моли обжалваното решение да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Участващият в производството по делото представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че жалбата на "МОБИЛТЕЛ" ЕАД е допустима и неоснователна. Посочва, че решението на КЗК е правилно, обосновано и постановено при спазване на административнопроизводствените правила. Възраженията на жалбоподателя относно грешно тълкуване от страна на КЗК на разпоредбата на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП са неоснователни. Правилно в конкретния случай е прието, че не е налице хипотезата на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, съгласно която възложителят прекратява процедурата с мотивирано решение, когато са установени нарушения при откриването и провеждането й, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена. В случая класираният на първо място участник се е съобразил с изискванията на документацията за участие, като е оферирал една стойност в лева за "Цена на минута разговори в Роуминг (изходящи/входящи) за страни от ЕС", тъй като никъде в документацията за участие в процедурата не е поставено изискване участниците да оферират две стойности - цена за входящ и цена за изходящ роуминг. Атакуваното решение на КЗК следва да бъде оставено в сила, а жалбата отхвърлена. Жалбата на "МОБИЛТЕЛ" ЕАД, гр. София е подадена от надлежно упълномощено лице в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14 - дневен срок от съобщаване на решението по факса, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, се явява неоснователна. С Решение № 1031 от 20.09.2012 г. по преписка № КЗК - 811/2012 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалбата "МОБИЛТЕЛ" ЕАД срещу Решение № РД-801/26.07.2012 г. на Изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на мобилни комуникационни услуги по стандарт GSM на територията на Република България и в чужбина за нуждите на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури и териториалните й звена и специализирани доставки и услуги, свързани с тази дейност", открита с Решение № РД - 613/11.06.2012 г., изменено с Решение за промяна № РД - 633/14.06.2012 г. на възложителя. За да постанови този резултат Комисията за защита на конкуренцията е приела подадената пред нея жалба за неоснователна. За да прецени основателността на твърдението на жалбоподателя, дали в конкретния случай е налице хипотезата на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, доколкото са налице пороци в методиката за определяне на комплексната оценка и по конкретно пороци при залагането на подпоказател Оц. 4 "Цена на минута разговори в Роуминг (входящи/изходящи) за страни от ЕС", които не могат да бъдат отстранени без това да промени условията, при които е обявена поръчката, КЗК е разгледала изложеното твърдение във връзка с документацията за участие в процедурата. Констатирала е, че съобразно утвърдената с решението за откриване на процедурата методика като подпоказател Оц. 4, формиращ оценката по ценовия показател, е включено оценяването на предложената от участника "Цена на минута разговори в Роуминг (изходящи/ входящи) за страни от ЕС". Предвидено е присъждането на точките да се извърши по формула Оц. 4 = 3*Цreu/ Цreu/n, където Цreu е най-ниската цена на минута, а Цreu/n е конкретното предложение на оценявания участник, като видно от образеца на ценово предложение - Приложение № 9 от документацията за участие в процедурата, участниците следва да направят своите предложения във връзка с методиката за оценка в табличен вид. Спрямо оспорвания показател Оц. 4 "Цена на минута за разговори в Роуминг (изходящи и входящи) за страни от ЕС" в съставената от възложителя таблица е оставено място за офериране на една стойност в лева. КЗК е констатирала, че никъде в документацията за участие в процедурата не е поставено изискване, участниците да оферират две стойности: цена на минута разговор за изходящ роуминг и цена на минута разговор за входящ роуминг, като изготвеният образец на ценово предложение се намира в съответствие с утвърдената методика за оценка, съобразно която е предвидено оценката по подпоказател Оц. 4 да се извърши именно на база едно конкретно предложение. С оглед на това КЗК е приела, че не се установява твърдяното от "МОБИЛТЕЛ" ЕАД противоречие между документацията за участие и утвърдената формула по подпоказател Оц. 4 от ценовия показател, изразяваща се в оферирането на две стойности за изходящ, респективно входящ Роуминг и възможността за оценка само на една стойност, предвид обстоятелството, че при разглеждане на изискванията за изготвяне на ценовото предложение в едно с утвърдената методика се предполага оферирането от страна на участниците на една конкретна стойност в лева за "Цена на минута разговори в Роуминг (изходящи/входящи) за страни от ЕС". Приела е и, че не е налице хипотезата на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, тъй като за да се достигне до визираната хипотеза е необходимо установеното нарушение да е от такъв характер, че дори да бъде върната процедурата за възлагане на обществената поръчка за отстраняването му, то отново да не би могло да се стигне до постановяване на законосъобразно решение. В конкретния случай класираният на първо място участник - "Българска телекомуникационна компания" АД, се е съобразил с изискванията в документацията за участие и зададената методика за определяне на комплексна оценка като е оферирал една стойност в лева за "Цена на минута разговори в Роуминг (изходящи/входящи) за страни от ЕС". А "МОБИЛТЕЛ" ЕАД е имал възможност да поиска писмено от възложителя разяснения по реда на чл. 29 от ЗОП, в случай на неяснота във връзка с изготвянето на ценовото предложение. По тези съображения КЗК е приела твърденията на жалбоподателя за неоснователни. Решението на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) е законосъобразно. КЗК е постановила своето решение при напълно изяснена и подробно описана фактическа обстановка, като настоящата инстанция напълно споделя извода, че в конкретния случай не е била налице хипотезата на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, съгласно която възложителят прекратява процедурата с мотивирано решение, когато са установени нарушения при откриването и провеждането й, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена. Правилно КЗК е приела, че установеното нарушение следва да е от такъв характер, че дори процедурата за възлагане на обществената поръчка да бъде върната с указания за отстраняване на нарушението, то отново не би могло да се стигне до постановяване на законосъобразно решение. Аргументите на КЗК, отнасящи се до липсата на пороци в методиката за определяне на комплексната оценка, които са подробно посочени по-горе, се споделят напълно и не е необходимо отново да се повтарят и в настоящото решение. Правилни са изводите на КЗК, че класираният и избран за изпълнител участник - "Българска телекомуникационна компания" АД се е съобразил с всички изисквания на възложителя посочени в документацията за участие и зададената методика за определяне на комплексна оценка оферирайки една цена в лева по подпоказател Оц. 4 - "Цена на минута разговори в Роуминг (изходящи/входящи) за страни от ЕС". По принцип е вярно становището на жалбоподателя, че възложителят по всяко време може да прекрати процедурата за възлагане на обществената поръчка, но това може да стане в хипотезата ако счита, че има такива нарушения, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които процедурата е обявена. В конкретния случай възложителят не е констатирал нарушения на процедурата и затова не е предприел действия по прекратяването й, поради което няма нарушения на разпоредбата на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП. Решението за откриване на процедурата, с което съгласно чл. 25, ал. 1 от ЗОП, са одобрени Обявлението за обществената поръчка и Документацията за участие, вкл. и Методиката като неразделна част от документацията, не са обжалвани по реда на чл. 120 от ЗОП, поради което са влезли в сила и в този си вид следва да се спазват посочените в тях изисквания. А ако тези "предварително обявени условия", съдържащи се в обявлението и/или документацията за участие според легалната дефиниция в т. 19а от § 1 Допълнителни разпоредби на ЗОП, не са били ясни на някой от участниците, същият (в случая "Мобилтел" ЕАД), е имал възможността да поиска писмени разяснения от възложителя по реда на чл. 29 от ЗОП. С оглед изложеното, оплакванията в жалбата до ВАС се преценяват като неоснователни и обжалваното решение следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора, на заинтересованата страна "Българска телекомуникационна компания" АД следва да бъдат присъдени своевременно поисканите в настоящото производство разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 лева, на основание чл. 78, ал. 8 от ГПК във връзка с чл. 144 от АПК и чл. 8 във връзка с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,