Решение № 4502 от 27.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 11582/2018 г.

Решение № 4502 от 27.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 11582/2018 г., II о., докладчик съдията Славина Владова Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) и чл. 225 и 225а от Закона за устройство на територията (ЗУТ). Образувано е по касационна жалба на Н. Пенкин от [населено място], чрез процесуалния му представител адв. Йотова, срещу решение № 1191 от 25.05.2018 г., постановено по адм. д. № 2285/2017 г. на Административен съд – гр. Пловдив, 9 състав, с което е отхвърлена жалбата на му срещу заповед № 744 от 5.07.2017 г. на Кмета на община Родопи и е осъден да заплати разноски по делото. В касационната жалба се твърди незаконосъобразност на оспореното решение, поради допуснати нарушение на материалния закон - отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди, че е неправилен извода на съда за липса на допуснати съществени нарушения на административно производствените правила при издаване на заповедта. Твърди такива, а именно неяснота относно наредения за премахване обект и разминаване между описанието му в констативния акт и заповедта, нарушение на чл. 35 – неизяснени факти и обстоятелства. Посочва, че спорният строеж е търпим строеж извършен през м. март 2001 г., към който момент не е имало одобрен план за преминаване на улици, които и до момента не съществуват. Иска оспореното решение да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което се отменя заповедта. Претендира разноски за двете инстанции по приложен списък. Ответникът Кметът на община Родопи не изразява становище по касационната жалба. Ответникът М. Пенкина не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че оспореното решение е правилно, а касационната жалба неоснователна. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК от надлежна страна, адресат на оспореното решение и срещу акт, който подлежи на съдебен контрол, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Пред Административен съд – гр. Пловдив е оспорена заповед № 744 от 5.07.2017 г. на Кмета на община Родопи, с която на основание чл. 225, ал. 2, т. 2 и чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ е наредено премахването на незаконен строеж "Плътна ограда към ПИ № 018077 (полски път), ПИ № 018080 (полски път) и към имот № 018157 (улица) в частта от кота + 0, 60 м. до кота + 2, 20 м.", находяща се в УПИ 018102 – I – жилищно строителство, м. "Варниците", землището на с. Белащица, общ. Родопи, извършен от М. Пенкина и Н. Пенкин без одобрени строителни книжа. За да постанови оспореното решение АС – гр. Пловдив е приел, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган в рамките на предоставените му правомощия, без допуснати съществени нарушения на административно производствените правила, тъй като е направена проверка в присъствието на жалбоподателя, съставен е констативен акт за установеното незаконно строителство, дадена е възможност да бъдат направени възражения. Приел е и че оспорената заповед е материално законосъобразна, тъй като от събраните по делото доказателства безспорно е установено, че спорният строеж е извършен без строителни книжа, в случая, тъй като се касае за ограда без разрешение за строеж, доколкото за изграждането на ограда не се изисква одобряването на инвестиционни проекти. Приел е и че не са налице предпоставките по § 16 от ДР на ЗУТ, за да се приеме строежа за търпим, тъй като не попада във времевите периоди, посочени в тази разпоредба. Приел е и че не са налице данни да са предприемани действия по узаконява не оградата по реда на § 184 и § 127, ал. 2 и следващите от ПЗР на ЗИД на ЗУТ. Приел е и че спорният строеж не е търпим по смисъла на § 127, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ, тъй като не е безспорно доказано от жалбоподателя, че строежът е изграден преди м. март 2001 г. Не е кредитирал представените по делото две декларации от лица, които посочват, че спорната ограда е изградена преди м. март 2001 г., тъй като е приел, че същите са съставени с оглед обслужване на защитната теза на жалбоподателя, тъй като са съставени след извършване на проверката от 15.02.2017 г., когато е констатирано незаконното строителство. Решението е правилно. На първо място неоснователно е възражението в касационната жалба за неправилност на решението поради неправилна преценка на съда за допуснати нарушения на административно производствените правила. В тази връзка видно от представения констативен акт и заповедта е налице тъждество на описанието на спорната ограда, като в констативния акт същата е описана и като местоположение и като размери и като материали от които е изградена. В заповедта е също е подробно описана спорната ограда, като допълнително е посочено ПИ, с които граничи, така че е много ясно индивидуализиран приетия за незаконен строеж. Неоснователно е и възражението за неизяснени факти и обстоятелства, от значение за спора, като в оспорената заповед подробно са изложени съображения защо административния орган приема, че не са налице предпоставките по § 16 от ДР на ЗУТ и § 127 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ, каквито са били основаните възражения на жалбоподателя. Правилно съдът е приел, че спорният строеж не е търпим. И настоящият състав счита, че представените декларации, че спорната ограда е построена през м. март 2001 г., съставени с оглед обслужване на защитната теза на жалбоподателя, въпреки това обаче предвид наличието им следва да се изложен мотиви защо спорният строеж ограда, дори да се приеме, че е извършен през м. март 2001 г. пак не е търпим, тъй като не е бил допустим по правилата и нормите, действали по време на извършването му. Видно от доказателствата и в частност от представения по делото нотариален акт, с който жалбоподателят е придобил имота през 2008 г., имотът към момента на твърдяното извършване на оградата е бил земеделска земя, тъй като в нотариалния акт е посочено, че с променено предназначение от земеделска земя в неземеделска земя от 2006 г. с решение № 4 от 13.04.2006 г. Т. е. към твърдяния момент на извършване на оградата м. март 2001 г. по отношение на правилата за ограждането на имота за имота на жалбоподателя са били приложими правилата за ограждане на земеделска земя, а именно с лека ограда. Спорната ограда зид с височина от 2, 10 м. на места до 2, 20 м. не отговаря на това понятие. Спорната ограда не е допустима и по сега действащите норми. Същата не отговаря на нормите на чл. 48, ал. 7 и 8 от ЗУТ, тъй като на първо място територията, в която се намира не е урбанизирана, за нея не са налице устройствени планове и схеми, които да определят статута й като урбанизирана, а наличието на ПУП само за имота, към който е изградена оградата, и то изработен в рамките на производството по промяна на статута на имота от земеделски в такъв за застрояване, не може да обоснове извод за урбанизирана територия по смисъла на чл. 7, ал. 1 от ЗУТ. А съгласно чл. 48, ал. 8 от ЗУТ "Извън границите на урбанизираните територии и в неурегулираните части на населените места се допуска поземлените имоти да се ограждат само с леки огради, съобразени с изискванията по ал. 2", т. е. в посочените части на населените места и извън урбанизираните територии са допустими само леки огради, а спорната не е от такъв характер. Несъответствието е по ал. 7 на чл. 48 от ЗУТ, тъй като имота граничи от едната страна с предвидено улица, а от другите две с полски пътища, като към улица е налице забрана по посочената разпоредба да се изграждат плътни огради. Тъй като улицата е техническа инфраструктура, която е с предназначение осигуряване на достъп до имотите, като тя се предвижда по ПУП, а полските пътища имат същото предназначение – за осигуряване на достъп, но до земеделски имоти, то в този случай по аналогия следва да се приложи посочената норма, и в частта, с която граничи с полските пътища за ограждане на имота ще са приложими правилата по чл. 48, ал. 7 от ЗУТ, а именно оградата следва да е с плътна част от 0, 60 м., а в настоящия случай тя е с плътна част от 2, 10 до 2, 20 м. Поради изложеното спорният строеж не е търпим по правилата както на § 16, ал. 1 от ДР на ЗУТ, така и по правилата на § 127, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ. Решението като правилно следва да бъде оставено в сила. При този изход по спора е неоснователно искането на касатора за присъждане на разноски за двете инстанции. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, състав на второ отделение