Решение № 15038 от 14.11.2013 г. на ВАС по адм. д. № 11186/2013 г.

Решение № 15038 от 14.11.2013 г. на ВАС по адм. д. № 11186/2013 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производството пред Върховния административен съд е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП).

Образувано е по касационна жалба от "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ООД против Решение № 923 от 24.07.2013 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. № КЗК-739/25.06.2013 г.

В жалбата на обстоятелствено са релевирани множество доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Основно се твърди, че дружеството неправилно е отстранено от участие в процедурата, тъй като е отговаряло и допълнително изпълнил всички изисквания на Възложителя посочени в документацията за участие. Претендира отмяна на решението на КЗК и направените до момента разноски.

Ответникът - КЗК не ангажира становище по касационната жалба.

Ответникът - директорът на Главна дирекция "Пожарна безопасност и защита на населението" МВР чрез процесуален представител юрк. Димитров мотивира становище за неоснователност на касационната жалба.

Заинтересованите страни - участници в Консорциум "Балкан Стар - БМЛТ 2013": "Балкан Стар Ритейл " ЕООД и "Би Ем Лизинг - Трейд"АД не ангажират становище по касационната жалба.

Представителят на Върховната административна прокуратура, участващ в производството, дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба като подадени от надлежна страна в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, за процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна по следните съображения:

С обжалваното понастоящем решение на КЗК е оставена без уважение жалбата на "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ООД срещу Решение № ОП-РЕ-62/11.06.2013 г. на директора на ГД "ПБЗН - МВР" за избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на седлови влекач с полуремарке-тежковоз", открита с Решение № ОП-РЕ-28/29.03.2013 г. на възложителя.

Със същото решение касаторът е бил отстранен от участие в процедурата.

С Решение № ОП-РЕ-28/29.03.2013 г. възложителят е открил "открита процедура" за избор на изпълнител по възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на седлови влекач с полуремарке - тежковоз". С решението за откриване са одобрени обявлението за обществената поръчка и документацията за участие в процедурата.

Съгласно раздел III. 2.2 "Икономически и финансови възможности" от обявлението за поръчка възложителят е разписал следните изисквания към участниците: 3.1 Справка-декларация (образец № 6) за реализирания общ оборот и оборот на стоките, със същия или сходен на предмета на настоящата поръчка за последните 3 /три/ години ( 2010, 2011, 2012 г.) или в зависимост от датата, на която участникът е учреден или е започнал дейността си. За тази цел участникът трябва да е реализирал общ оборот за последните 3 /три/ години ( 2010, 2011, 2012 г.), или в зависимост от датата, на която участникът е учреден или е започнал дейността си, в размер на не по-малко от 3 931 320 лв. без ДДС. За тази цел участникът трябва да е реализирал оборот със същия или сходен на предмета на поръчката за последните 3 /три/ години (2010, 2011, 2012 г.), или в зависимост от датата, на която участникът е учреден или е започнал дейността си, в размер на не по- малко от 1 965 660 лв. без ДДС. Същото условие е записано и в т. 3.1.2 от "специфични изисквания към участниците" от документацията за участие.

Под оборот на стоките, които са със същия или сходен на предмета на поръчката да се има предвид оборот от автомобили - влекачи. Съгласно раздел III. 2.3 "Технически възможности" от обявлението за поръчка възложителят е разписал следните изисквания към участниците: Справка - Декларация ( образец № 7) със списъка на основните договори за доставки на автомобили - влекачи, изпълнени през последните 3 /три/ години (2010, 2011, 2012 г.), придружени с препоръки за добро изпълнение; Изпълнените договори за доставки на автомобили - влекачи да са на стойност не по-малко от 1 965 660 лв. без ДДС, общо за трите години. Същото условие е записано и в т. 3.2.1 от "Специфични изисквания към участниците" от документацията за участие.

При проверка на съответствието на представените документи от участниците в плик № 1 с критериите за подбор, по отношение офертата на "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ООД комисията е установила следното:

• В декларация обр. № 7 е описан договор, като същия е представен вместо изискваната от възложителя референция за изпълнението на договора. Последната е описана в приложение № 1 към офертата, но не е приложена в документите. Този факт е констатиран в публичната част на заседанието на комисията. Участникът следва да представи референция от Министерството на финансите/Министерството на здравеопазването, относно изпълнението на договора;

• Видно от техническото предложение към приложения в декларация обр. № 7 договор е, че освен моторния влекач в предмета на договора са и ред други доставки. С оглед доказването на специфичния оборот на участника и условието на възложителя за изпълнени договори само за автомобили -влекачи, а не както КЗК е посочила в решението си "без ремаркета и друга техника" (каквото изискване възложителя не е поставял в обявлението), участника да представи доказателства за цената на доставените по договора влекачи.

• Да представи оторизационно писмо или друг документ от Scania CV АВ за "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ООД или че "Скания България" ЕООД е оторизиран представител на Scania CV АВ, и че последната има права да оторизира и други търговци за произведената от тях техника. На основание чл. 68, ал. 8 помощният орган е изпратил протокола на участника с искане да бъдат представени липсващите документи.

В срок с писмо вх. № ОП-593/9.05.2013 г. касторът е представил следните документи:

• Заверено копие на писмо изх. № 03.10-61/7.05.2013 г. от Министерски съвет. Писмото е озаглавено ''Потвърждение за изпълнение на договор" и е дадено в качеството на получател на доставката по приложения от участника договор. В писмото е записано, че общата стойност за 6 мобилни единици (камиона), а не както КЗК е отбелязала в решението си "стойността на моторните влекачи", е 1 422 000 евро. или 2 772 900 лв., което е стойността на цялата техническа част по изпълнения договор, включваща 3 бр. артикули, а именно 6 бр. моторни влекачи, мобилна единица, оборудвана с ултразвуков апарат: Полуремарке с обзавеждане и преустройство ... - 3 бр. и мобилна единица, оборудвана с апаратура за клинично - лабораторни изследвания ...- 3 бр.;

• Оторизационно писмо от Scania CV АВ, доказващо, че "Скания България" ЕООД е оторизиран представител на Scania CV АВ и има права да оторизира и други търговци за произведената от тях техника.

Комисията е приела представеното от "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ООД копие от писмо № 03.10-61/7.05.2013 г. от Министерски съвет, с което е потвърдено изпълнението към 30.04.2010 г. на задълженията по договор № ДОГ - 113/29.02.2008 г. с предмет: "Доставка на мобилно медицинско оборудване за системата на здравеопазването", като стойността само на влекачите е в размер от 1 422 000 евро без ДДС. Цитираното писмо е с характер и на препоръка. Копието е заверено с печат "Вярно с оригинала", печат на "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ООД и подпис на управителя й. Комисията е приела представеното писмо за референция и за доказателство за специфичния оборот на участника имайки предвид условието на възложителя за доказан стокооборот (само за влекачи) в размер на 1 965 660 лева, без ДДС, общо за предходните три години (2010, 2011 и 2012 г.). Комисията е приела и представеното оторизационно писмо (с превод) от Scania CV АВ, че "Скания България" ЕООД е оторизиран представител на Scania CV АВ, и че последната има права да оторизира и други търговци за произведената от тях техника.

Впоследствие на заседанието на 27.05.2013 г., комисията е отворила последователно ценовите оферти на участниците:

Офертата на "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ООД включва 12 бр. влекачи Scania G480 с единична цена на влекач 170 150 лв. без ДДС и 12 бр. полуремаркета Doll с единична цена 156 766 лв. без ДДС за полуремарке. Общата стойност на офертата е 3 922 992 лева без ДДС, съответно 4 707 590,40 лв. с ДДС. Участникът желае авансово плащане в размер на 20 % от цената на договора.

По отношение на представената ценова оферта, представител на Консорциум "Балкан Стар - БМЛТ 2013" е "изразил мнение" относно верността на представените документи от страна на "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ООД.

Офертата на Консорциум "Балкан Стар - БМЛТ 2013" включва 12 бр. влекачи Mercedes Actros с единична цена на влекач 169 756,26 лв. без ДДС и 12 бр. полуремаркета Goldhofer с единична цена 152 314,75 лв. без ДДС за полуремарке.

Общата стойност на офертата е 3 864 852 лв. и 12 стотинки без ДДС, съответно 4 637 822,54 лв. с ДДС. Участникът желае авансово плащане в размер на 20 % от цената на договора.

С оглед на предложените от участниците цени за влекача и направеното изявление от представителя на Консорциум "Балкан Стар-БМЛТ 2013", относно истинността на представените от "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ООД документи по плик № 1 - "Документи за подбор", комисията е разгледала отново представените от "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ООД документи - декларации обр. № 6 и обр. № 7, както и описания в декларация обр. № 7 договор № ДОГ - 113/29.02.2008 г. и писмо № 03.10-61/7.05.2013 г. от МС. Помощният орган е разгледал документите, от гледна точка на представени доказателства за единичната цена на доставените по цитирания договор 6 бр. влекача. Същата е сравнила представените близки по стойност оферти на участниците (около 170 хил. лв. за влекач без ДДС), с отразените в писмото от МС стойности за един влекач (около 474 хил. лв. без ДДС).

Предвид възникнали съмнения и независимо от представените от участника документи, на основание чл. 68, ал. 11, т. 1 от ЗОП, с писмо peг. № ПО-ОП- 296/27.05.2013 г. до Министерство на финансите - възложител по цитирания от "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ООД договор, комисията е изискала информация за стойността на доставените 6 бр. моторни влекачи (камиони) без ДДС, съгласно ценовото предложение на фирмата.

В заседание на 4.06.2013 г., комисията по процедурата е разгледала писмо вх. № ОП-734/30.05.2013 г. (изх. № 24-00-153/29.05.2013 г.) от Дирекция "Централно звено за финансиране и договаряне" при Министерство на финансите. С писмото е предоставена информация за договор № ДОГ-113/29.02.2008 г., а именно: "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ООД е доставил 6 бр. моторни влекачи (камиони) Renault Premium Wander 370 с единична цена 96 500.00 евро без ДДС (около 192 000 лв.) за един влекач, или 1 152 000 лв. за 6 броя моторни влекачи, както и мобилна единица оборудвана с ултразвуков апарат: Полуремарке с обзавеждане и преустройство... - 3 бр. - на цена общо 421 500 евро без ДДС и мобилна единица, оборудвана с апаратура за клинично-лабораторни изследвания ...- 3 бр. на цена общо 421 500 евро без ДДС;

С оглед на този факт, комисията е достигнала до извод за несъответствие с подадените от "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ООД данни в декларация обр. № 6, доказващи изискан от възложителя специфичен оборот (от доставки на автомобили - влекачи) в размер на 1 965 660 лева, без ДДС, общо за предходните три години (2010, 2011 и 2012 г.). Участникът е декларирал специфичен оборот в декларация обр. № 6 на стойност 1 947 474.00 евро, еквивалентно на 3 808 928.07 лв., а същевременно комисията е установила, че в декларация обр. № 7 участникът е декларирал, че през последните три години, считано от датата, определена за подаване на оферти по процедурата са изпълнени договори за доставки на автомобили - влекачи за 1 947 474.00 евро, еквивалентно на 3 808 928.07 лв. Цитираният в декларацията оборот е посочен по въпросния договор с възложител- Министерството на финансите.

Във връзка с непокриване на изискванията на възложителя в III. 2.2 от обявлението за обществената поръчка, т. 1.2. Минимално документно доказан оборот на стоките, които са със същия или сходен предмет на поръчката, за последните три години в зависимост от датата, на която е учреден или е започнал дейността си, в размер на 1 965 660 лева, без ДДС, общо за трите години и забележката, че под оборот на стоките, които са със същия предмет с предмета на поръчката да се има предвид оборот от доставка на автомобили - влекачи, изискването в III. 2.3 от обявлението за обществената поръчка в т. 1. участникът да приложи списък на изпълнени договори за доставка на автомобили - влекачи на стойност не по-малка от 1 965 660 лева, без ДДС, общо за трите години и изискванията в т. 7.2 и в т. 8.1 на стр. 7 от документацията за участие, както и с оглед на доказания факт, че за участника по реда на чл. 68, ал. 11 от ЗОП е прието, че е представил невярна информация за доказване на съответствието му с обявените от възложителя критерии за подбор, комисията е предложила за отстраняване от процедурата "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ООД на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 и 5 от ЗОП, като не го е допуснала до класиране.

Съгласно чл. 68, ал. 5 ЗОП, комисията отваря плик № 1, оповестява документите, които той съдържа, и проверява съответствието със списъка по чл. 56, ал. 1, т. 14., като след извършването на действията по ал. 4 и 5 приключва публичната част от заседанието на комисията ( ал. 6).

В протокола от заседанието на 27.05.2013 г. е посочено, че представител на друг участник е коментирал ценовата оферта на касатора. Това е ангажирало последващите действия на комисията в хипотезата на чл. 68, ал. 11, т. 1 от ЗОП да провери заявените от касатора данни, декларирани в декларация обр. № 7 относно договор № ДОГ-113/29.02.2008 г.

Безспорно съгласно цитираната норма комисията може " по всяко време да проверява...", но понастоящем е спорно дали извършеното нарушение на административнопроизводствените правила, а именно да се коментират ценовите оферти "публично" по смисъла на чл. 68, ал. 6 от ЗОП, както и в резултат на това повторно да се проверяват и преценяват документите по плик № 1, е съществено.

При преценката на това обстоятелство съдът съобразява установеното от доктрината и съдебната практика, че "съществено" е това нарушение, което е повлияло на съответния орган да промени решението си и ако не бе допуснато, правния резултат би бил друг. Съпоставено с настоящия случай, това действие (което дори КЗК го е квалифицирала като нарушение) безспорно е повлияло на действията на комисията при възложителя, която е извършила повторно проверка на приети за достоверни вече данни. Дори след като се приеме, че комисията има правомощия да проверява във всеки един момент тези данни (арг. чл. 68, ал. 11, т. 1 от ЗОП), едва ли това може да става в нарушение на установени процедурни правила.

Независимо то това, нарушението можеше да не бъде прието за съществено, ако комисията при възложителя необосновано с оглед действителното фактическо и правно положение е приела като недопустима офертата на този участник.

Изискването за минимален оборот на стоките, които са със същия или сходен на предмета на поръчката има за цел да убеди възложителя, че участника притежава известен опит, а с това и възможности да изпълни качествено и в максимална степен изискванията на възложителя с оглед специфичния предмет на поръчката. Тези общи изисквания, съпоставени с конкретиката на настоящия случай, следва да изяснят дали участника - касатор има опит в доставката на определен брой автомобили - влекачи, който да му позволи да изпълни без затруднения за възложителя обявената обществена поръчка, която е имено за "Доставка на седлови влекач с полуремарке- тежковоз". Изискването поставено от възложителя за специфичния оборот е именно за изпълнени договори за автомобили - влекачи и необосновано с оглед целта и предмета на обществената поръчка е да се разделят влекачите от съоръженията, които ще предвижват (полуремаркета, мобилни станции и др.). Възложителя в случая следва да бъде убеден, че автомобилите - влекачи, които участниците предлагат да доставят, са в състояние да предвижват определени съоръжения - в случая полуремарке, какъвто по аналогия е част от предмета на доставката по процесния договор с Министерски съвет. За прецизност следва да се посочи, че автомобилите- влекачи като такива, и в аспекта на предмета на настоящата обществена поръчка и предмета на предходната (по договор № ДОГ-113/29.02.2008 г.) поръчка не са били самостоятелен артикул, а и по двете са предназначени за предвижване на полуремарке и др. подобни, именно за каквато цел са произведени. В този смисъл техническите и финансови възможности на участника се доказват по-пълно, когато е доказал опит в доставката на автомобили - влекачи с полуремарке и подобни, отколкото само на автомобили - влекачи, които едва ли се използват като самостоятелно превозно средство в практиката.

За целите на настоящата обществена поръчка касатора с цитираното писмо-препоръка и приложенията към него е обосновал възможностите си ако не за "същия" предмет съгласно изискванията на възложителя, то във всички случаи е обосновал изпълнен договор със "сходен" предмет, а именно изпълнен договор за доставка за автомобили - влекачи с включените към тях 3 бр. полуремаркета и 3 бр. мобилни единици (артикули № L1.01.02 и № L1.02.01 от детайлизираното предложение към Приложение № 11 към договор № 113/29.02.2008 г.).

При тези съображения, комисията при възложителя необосновано, а затова и незаконосъобразно е отстранила от участие касатора. При последвало обжалване КЗК като е санирала тези нарушения е постановила необосновано и неправилно по смисъла на чл. 209, т. З от АПК решение от гледна точка на посочените пороци при установяване на фактите и извличането на правните им последици, както и на приложимото право, което ангажира като последица отмяната му, а с това и отмяна на решението на възложителя за класиране, респ. отстраняване на участник и връщане преписката на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие, а именно оценяване на офертите по критерий "Предлагана цена".

С оглед изхода на спора в настоящето касационно производство и съобразно осн. чл. 143, ал. 1 АПК е основателна претенцията от процесуалния представител на касатора за присъждане на направените в касационното производство разноски в размер на 250 лева.

По изложените съображения, Върховният административен съд, четвърто отделение,