Решение № 6829 от 17.05.2011 г. на ВАС по адм. д. № 784/2011 г.

Решение № 6829 от 17.05.2011 г. на ВАС по адм. д. № 784/2011 г., IV о., докладчик съдията Румяна Монова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки.

Образувано е по жалба на "Булстрой Груп" ООД, гр. София, представлявано от управителя Георги Евтимов против решение № 1536 от 7.12.2010 г., постановено по преписка № КЗК-1024 по описа за 2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е отхвърлена негова жалба срещу заповед № АД-2535/04.11.2010 г. на изпълнителния директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД за обявяване класирането на участниците и определяне на изпълнител на процедура на договаряне с обявление по реда на ЗОП за възлагане на обществена поръчка с обект: "Саниране на фасадите на реакторно отделение на 5 и 6 блок", открита с Решение № ЗОП-Р-67/03.05.2010 г. на възложителя. Жалбоподателят твърди, че решението е неправилно, неправилно било и решението на възложителя за отстраняване, и развива доводи в жалбата. Неправилна била преценката на комисията относно констатирани несъответствия в представена количествена сметка към офертата. Несъобразен със закона бил отказът на комисията да се произнесе по предложения гаранционен срок за строителни конструкции, както и неправилно било приетото относно състав на комисията, разгледала офертите. Иска отмяна на решението на КЗК и да се уважи жалбата.

Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по по така подадената жалба.

Ответникът - АЕЦ "Козлодуй" АД взема становище за неоснователност на жалбата и претендира заплащане на юристконсултско възнаграждение.

Заинтересованата страна - "Корект " ООД, гр. Враца не взема становище по жалбата.

Върховен административен съд, четвърто отделение, като взе предвид доводите в жалбата, становищата на страните и мотивите на обжалваното решение на КЗК, преценява следното:

Жалбата е допустима като подадена в срока по чл. 122е ал. 1 от Закона за обществените поръчки - 14 дневен от съобщението на страните. Разгледана по същество е неоснователна.

За да остави без уважение жалба на "Булстрой" ООД, гр. София КЗК е приела следното:

С решение № ЗОП-Р-67/03.05.2010 г. на изпълнителния директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД е открита процедура на договаряне с обявление по реда на ЗОП за възлагане на обществена поръчка с обект: "Саниране на фасадите на реакторно отделение на 5 и 6 блок". С решението за откриване на процедурата са одобрени обявлението за обществената поръчка и документацията за участие. 2. В раздел II. 1.5) "Кратко описание на поръчката или покупката/ите" от обявлението е посочен обектът на поръчката: "Саниране на фасадите на реакторно отделение на 5 и 6 блок" - предмет на дейността: Санирането на фасадите на обстройката на Реакторно отделение на 5 и 6 блок се състои в цялостно облицоване с профилирана ламарина с пластмасово покритие с височина на вълната 55 mm и дебелина 0,8 mm, от около 30 cm от кота терен до кота 46,20 и 50,40 в ъглите. За целта се монтира метална конструкция от хоризонтални носещи елементи, по проект СК част, за които се закрепва ламарината. Цокълът се облицова с плочи от гранитогрес. Обектът на поръчката "Саниране на фасадите на Реакторно отделение на V и VI блок" е първа категория по Наредба № 1 за номенклатурата на видовете строежи. В раздел III. 1.4. "Други особени условия, приложими към изпълнението на поръчката" е посочено, че: 1. Гаранционните срокове за СМР не могат да бъдат по-малки от посочените в Наредба № 2 от 31.07.2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти; В раздел IV. 2.1. "Критерии за възлагане" от обявлението е посочено: най-ниска цена.

В документацията за участие в процедурата се съдържа "Техническо задание", в което е направено описание на предмета на поръчката - същият, както е описан в обявлението. Обемът и видът на извършваните работи са описани в количествена сметка - Приложение № 1 - Количествена сметка за РП "Саниране на фасадите на Реакторно отделение (РО) 5-ти и 6-ти блок". В "Количествено-стойностна сметка" на обект: "Саниране на фасадите на реакторно отделение 5 ЕБ", част: Архитектурна, СК и временно строителство, в табличен вид са записани: Видове работи, Ед. Мярка, Количество, Ед. Цена, Стойност, Архитектурна част, Строително-конструктивна част, Доставка, заготовка и монтаж на метална конструкция от профилна стомана - столици, Демонтаж на метални пана от съществуваща ограда и последващ монтаж, Монтаж на хидрофобен шперплат на тръбно метално скеле за защита на оборудването около фасадите.

В "Количествено-стойностна сметка" на обект: "Саниране на фасадите на реакторно отделение 6 ЕБ", част: Архитектурна, СК и временно строителство, в табличен вид също са записани: Видове работи, Ед. Мярка, Количество, Ед. Цена, Стойност, Архитектурна част, Строително-конструктивна част, Доставка, заготовка и монтаж на метална конструкция от профилна стомана - столици, Демонтаж на метални пана от съществуваща ограда и последващ монтаж, Монтаж на хидрофобен шперплат, на тръбно метално скеле за защита на оборудването около фасадите. В "Указания за подготовка на заявлението и офертата" от документацията, т. 4, касаеща съдържанието на офертата, е посочено, че Техническата оферта трябва да бъде изготвена въз основа на изискванията на техническото задание и пълното описание на обекта на поръчката. В "Оферта за участие в процедура на договаряне с обявление с процесния обект: по образец, съдържащ се в документацията, е записано следното: Гаранционните срокове за изпълнените дейности са: ...

Със заповед № АД-1362/04.06.2010 г. изпълнителният директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД е назначил комисия на основание чл. 34 от ЗОП, във връзка с Решение № ЗОП-Р-67/03.05.2010 г. на изпълнителния директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД за откриване на процедура на договаряне с обявление с процесния обект. В състава на комисията са включени председател и 8 члена, сред които има правоспособен юрист, определен е и резервен състав. Заповед № АД - 1362/04.06.2010 г. за назначаване на комисия за разглеждане на заявленията, подадените първоначални оферти и за провеждане на преговорите с допуснатите участници е изменена със заповед № АД-1522/25.06.2010 г. на изпълнителния директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД, с която е назначен нов чл. Бисер Борисов - гл. юрисконсулт Управление "Правно" на мястото на Валерия Борисова - гл. юрисконсулт Управление "Правно" и нов резервен член, а със следваща Заповед № АД-1885/19.08.2010 г. е назначен нов резервен член.

В протокол от 13.08.2010 г. от работата на комисията, назначена със Заповед № АД-813/09.04.2010 г., е отразено, че в изпълнение на Решение № АД 1715/23.07.2010 г. на изпълнителния директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД с правно основание чл. 88, ал. 8 от ЗОП и Протокол от 19.07.2010 г. на комисия по Заповед № АД-1362/04.06.2010 г. и № АД-1522/25.06.2010 г., назначена да извърши предварителен подбор на кандидатите, подали заявления за участие в процедурата, да разгледа офертите и да проведе преговорите, са изпратени покани до 17 фирми, сред които: "Булстрой груп" ООД, гр. Самоков /жалбоподател по настоящето дело/ и "Корект" ООД, гр. Враца/заинтересована страна/.

При отваряне на офертите по реда на тяхното постъпване относно офертата на "Булстрой груп" ООД, гр. Самоков е записано, че участникът е представил техническа оферта и отделен запечатан плик с надпис "Предлагана цена". Същото е отразено и за участника "Корект" ООД, гр. Враца. Поради необходимост от подробно запознаване с техническите оферти комисията е взела решение да продължи своята работа на следващо заседание, състояло се на 20.08.2010 г.

Относно офертата на "Булстрой груп" ООД, гр. Самоков е записано следното: - Гаранционен срок за изпълнените дейности: 5 години за всички видове СМР;

• Срок за изпълнение - 243 кал. дни за 5 блок и 240 кал. дни за 6 блок общ срок за изпълнение 483 календарни дни;

• Срок за реакция - 24 часа;

Комисията е констатирала следното: Гаранционният срок за строителни конструкции, предложен от участника, е под минималните съгласно Наредба № 2 от 31.07.2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти. Това противоречи на изискванията на т. III. 1.4. от Обявлението за откриване на процедурата, подточка 1. Гаранционните срокове за СМР не могат да бъдат по-малки от посочените в Наредба № 2 от 31.07.2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти.

Отделно в представената количествена сметка имало и следните несъответствия от зададената: Поз. 15 с количество от 41, т. за двата блока би следвало да бъде 2 * 41 = 82, т.; Поз. 29 с количество от 260 м. за двата блока би следвало да бъде 2 * 60 = 120 м.; Поз. 30 с количество от 260 м. за двата блока би следвало да бъде 2 * 60 = 120 м.

Комисията е решила да предложи офертата на участника за отстраняване със следните мотиви: Според чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя, както и, че предложеният гаранционен срок за строителни конструкции, в офертата е по-малък от изискуемия от възложителя в обявлението. В представената количествена сметка има несъответствия от зададената, както се описа по-горе.

В този смисъл е и доклада на комисията до изпълнителния директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД. Като в него са отразени всички извършени от комисията действия по разглеждане на подадените оферти от допуснати до този етап 17 участници, проведените преговори с отговарящите на предварително обявените условия и класирането на участниците. Преповторени са констатациите на комисията, отразени в Протокола от 13.08.2010 г., за отстранените участници, сред които и "Булстрой груп" ООД. След проведени преговори са класирани 7 участници, като на първо място е класиран участникът, предложил най-ниска цена за изпълнение предмета на поръчката - "Корект" ООД, гр. Враца.

На основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП и утвърден доклад на комисията по заповед № АД-1362/04.06.2010 г. във връзка с процедура на договаряне с обявление с обект: "Саниране на фасадите на реакторно отделение на 5 и 6 блок", изпълнителният директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД издава Заповед № АД - 2535/04.11.2010 г., с която обявява класирането на участниците, определя за изпълнител участника, класиран на първо място в процедурата - "Корект" ООД, гр. Враца и обявява отстранените участници, чиито оферти комисията не е допуснала до оценяване поради това, че не отговарят на предварително обявените условия в документацията за участие с правните и фактическите основания за това, сред които е и жалбоподателят - "Булстрой груп" ООД, гр. Самоков. Със същите мотиви от доклада - гаранционният срок за строителни конструкции, предложен от участника, е под минималните съгласно Наредба № 2 от 31.07.2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти. Това противоречи на изискванията на т. III. 1.4. от Обявлението за откриване на процедурата подточка 1 Гаранционните срокове за СМР не могат да бъдат по-малки от посочените в Наредба № 2 от 31.07.2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти. В представената количествена сметка има и несъответствия от зададената.

Заповед № АД - 2535/04.11.2010 г. на изпълнителния директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД е изпратена на "Булстрой груп" ООД по факс на 05.11.2010 г. В хода на производството пред КЗК възложителят на обществената поръчка е представил документацията за участие в процедурата, протоколите от работата на комисията, доклада на комисията до изпълнителния директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД и документи, представени от "Булстрой груп" ООД, гр. София до възложителя, приложени и по преписката в съдебното дело - оферта на "Булстрой груп" ООД, гр. София, в която е посочено, че гаранционните срокове за изпълнените дейности са: 5 /пет/ години за всички видове

СМР; Количествена сметка за участие в процедура на договаряне с обявление с обект: "Саниране на фасади на реакторно отделение на 5 и 6 блок" на "Булстрой груп" ООД в табличен вид.

КЗК е приела за неоснователно твърдението на жалбоподателя, че офертата му незаконосъобразно е отстранена от участие за констатирани несъответствия в представената количествена сметка, както следва: Поз. 15 с количество от 41, т. за двата блока би следвало да бъде 2 * 41 = 82, т.; Поз. 29 с количество от 260 м. за двата блока би следвало да бъде 2 * 60 = 120 м.; Поз. 30 с количество от 260 м. за двата блока би следвало да бъде 2 * 60 = 120 м. Видно от Приложение № 1 към Техническото задание - Количествено - стойностни сметки на 5 и на 6 блок на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД, и по двата блока ще се извършват едни и същи видове строителни работи по част архитектурна, строително -конструктивна и временно строителство, като в документацията е даден един образец на Количествена сметка за попълване от участниците и за двата блока. В този смисъл КЗК счита, че правилно "Булстрой груп" ООД е попълнил една обща Количествена сметка за 5-ти и 6-ти блок на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД. В същата обаче участникът е оферирал различно от изискуемото от възложителя количество, както следва: по Поз. 15 (Доставка, заготовка и монтаж на метална конструкция - столици) е предложил количество от 41, т. вместо 82, т., колкото би следвало да бъде количеството за двата блока; по Поз. 29 (именувана от участника Демонтаж ограда от ж. б. колове или железни колове с едно пано м/у коловете) е предложил количество от 260 м. за двата блока вместо 120 м. (2 х 60), а по Поз. 30 (Монтаж на хидрофобен шперплат на тръбно метално скеле) е предложил количество от 260 м.2 за двата блока вместо 400 м. 2 (2 х 200), а не 120 м2, както е отразено от възложителя в обжалваната Заповед № АД - 2535/04.11.2010 г. за класиране на участниците. Прието е, че във връзка с установените разминавания в техническата част от офертата, не следва да се разглеждат твърденията за предложените гаранционни срокове, както и, че състава на комисията, разгледала предложенията на участвуващите е законосъобразен.

Решението е правилно. Посочените разминавания в количествата относно част от дейностите, включени в обекта на поръчката (три вида дейности), водят до неизпълнение на предварително обявените от възложителя условия. Неоснователно е възражението на жалбоподателя, че в обявлението и документацията на възложителя не е предвидено основание за отстраняване от процедурата - допуснати технически неточности в представените количествени сметки, поради което той не е имал правото да отстрани участника на това основание. В "Указания за подготовка на заявлението и офертата" от документацията изрично е посочено, че Техническата оферта трябва да бъде изготвена въз основа на изискванията на техническото задание и пълното описание на обекта на поръчката. Предвид, че съществен елемент от процедурата на договаряне с обявление са извършваните преговори с участниците, които се извършват въз основа на подадена първоначална оферта, то първото действие на комисията, макар и неразписано в ЗОП, е да извърши проверка относно нейното съответствие с предварително обявените от възложителя условия. За да се оцени една оферта - в настоящия случай въз основа на критерия - най-ниска цена, тя трябва предварително да се разгледа и ако при тази проверка се установи несъответствие, императивно задължение на конкурсната комисия е да предложи участника за отстраняване, което ще направи възложителят с акта си за обявяване на класирането и посочването на отстранените от процедурата участници - чл. 73, ал. 2 ЗОП. В подкрепа на това е и препращането на чл. 89, ал. 5 към чл. 73 и 74 от ЗОП по отношение на реквизитите на решението за избор на изпълнител на обществената поръчка, което следва да съдържа и информация относно отстранените участници. Следователно правомощие на комисията, назначена от възложителя, е да предложи за отстраняване от участие в процедурата и участник, който е представил първоначална оферта, която е непълна или не отговаря на предварително обявените изисквания, а не единствено кандидат на етап извършване на предварителен подбор въз основа на подадено заявление за участие. Да се отрече проверката за съответствие на предварителната оферта, означава допускане до оценяване и класиране на нередовни оферти, в какъвто смисъл не би могла да се тълкува волята на законодателя. Следователно въпреки, че обжалваната процедура е договаряне с обявление, което означава, че първоначалната оферта подлежи на промяна, то при разминаване на количествената сметка на участник с изисканата от възложителя, единственото законосъобразно действие на комисията е да предложи участника да бъде отстранен от процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Правилно е приетото от Комисията за защита на конкуренцията, че възложителят законосъобразно е отстранил от участие "Булстрой груп" ООД за оферта, която не съответства на предварително обявените условия. Още повече, че количествената сметка е от значение веднъж за точното изпълнение на техническото задание и втори път за правилното формиране на предложената от участника цена.

Законосъобразен и другият извод на комисията и в това отношение твърденията на жалбоподателя за допуснати нарушения от нея са неоснователни, че след като е констатирано, че жалбоподателят законосъобразно е отстранен от процедурата за несъответствия в представената Количествена сметка, то другото основание за отстраняване относно предложения гаранционен срок за строителни конструкции, не следва да се обсъжда по същество.

Твърдението на жалбоподателя по отношение на състава на комисията за провеждане на процедурата на договаряне, че същият не съответства на изискванията на чл. 34, ал. 2 от ЗОП, също е неоснователно. И то правилно е разгледано в аспекта на остраняване на участника от процедурата.

Със Заповед № АД - 1362/04.06.2010 г. изпълнителният директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД е назначил комисия на основание чл. 34 от ЗОП, в състав председател и 8 члена и резервен състав. Въпросната заповед е изменена със Заповед № АД-1522/25.06.2010 г. и Заповед № АД - 1885/19.08.2010 г., като през цялото време на провеждане на процедурата на договаряне с обявление в състава на комисията е имало правоспособен юрист, а останалите членове на комисията са назначени по преценка на възложителя в зависимост от обекта и сложността на поръчката, с което са спазени изискванията на чл. 34, ал. 2 от ЗОП. Следва да се посочи, че в Протокол от 13.08.2010 г. от работата на комисията и в доклада на комисията (на първа страница) е допусната явна техническа грешка, като вместо Заповед № АД - 1362/04.06.2010 г. е посочена Заповед № АД-813/09.04.2010 г. 1 за назначаване на комисия, което обаче не рефлектира по никакъв начин на крайния акт на възложителя за обявяване на класирането на участниците и определяне на изпълнител на поръчката, в който изрично е посочено, че същият е издаден въз основа на доклад на комисията, назначена със Заповед № АД-2535/04.06.2010 г.

Жалбата на дружеството се явява неоснователна и следва да бъде отхвърлена. На ответника "АЕЦ Козлодуй" Еад следва да се присъдят разноски за тази инстанция, представляващи юристконсултско възнаграждение в размер на 100 лв.

По изложените съображения, Върховен административен съд, четвърто отделение