Решение № 12427 от 20.10.2014 г. на ВАС по адм. д. № 10351/2014 г.

Решение № 12427 от 20.10.2014 г. на ВАС по адм. д. № 10351/2014 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Маруся Димитрова Производство по чл. 208 АПК. Комисията за защита на конкуренцията е подала касационна жалба против решение № 6517/15.05.2014 г. по адм. д. № 10669/2013 г. на Върховния административен съд, тричленен състав, с което е отменено решение № 783/3.07.2013 г. на КЗК и е върната преписката на административния орган със задължителни указания. Поддържа, че решението е неправилно поради допуснати касационни основания необоснованост, нарушения на материалния и процесуалния закон. Подробни съображения излага в жалбата си. Моли решението да бъде отменено и да бъде отхвърлена жалбата против решението на КЗК като й бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение. Ответникът по касационната жалба "Мобилтел" ЕАД по съображения в писмен отговор моли решението като правилно да бъде оставено в сила или ако бъде отменено да бъде отменена и т. 1 от решението на КЗК. Ответниците "Национално сдружение на малки и средни кабелни оператори ТВ Клуб 2000" /НСМСКО ТВ Клуб 2000/, "Вирджиния - Ер Ен" ЕООД, "Кабел сат запад" ООД, "Интерсат" ООД, "Мултимедия - БГ" ЕООД, "Кракра"АД, "Пан Телеком" ЕООД, ЕТ "Вива - Дочка Вълкова", "Делта ТВ" ООД, редовно призовани, не изпращат представител. Не са подали възражение по касационната жалба в дадения от съда срок. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, петчленен състав, като прецени допустимостта на касационната жалба и отменителните основания, изложени в нея по чл. 218 АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е допустима и подадена в срок, а разгледана по същество е неоснователна. С обжалваното решение ВАС, тричленен състав, е отменил т. 1 от решение № 783/3.07.2013 г. на КЗК, с което е установено извършено от "Мобилтел" ЕАД нарушение на чл. 36, ал. 2 ЗЗК и е наложена имуществена санкция в размер 0,05% от оборота на дружеството за финансовата 2012 г. в размер 440 049 лв. Тричленният състав на ВАС е върнал преписката на административния орган със задължителни указания по приложението на закона. В мотивите подробно са обсъдени изискванията на чл. 18, ал. 2 АПК и чл. 38, ал. 2 ЗЗК, представените по делото пълномощни като тричленният състав на ВАС е достигнал до обоснован и правилен извод за липса на нотариална заверка върху пълномощните от някои дружества за НСМСКО ТВ Клуб 2000, по чиято молба е започнало и проведено производството пред комисията. Представянето на оригинално пълномощно в касационната инстанция за констатации, че е налице нотариална заверка само потвърждава изводът на тричленния състав на ВАС, че в преписката на комисията липсва страницата от пълномощното с нотариалната заверка, както обосновано е приел тричленният състав на ВАС. Правилен е изводът в оспореното решение, че след като производството е започнало по реда на чл. 38, ал. 1, т. 3 - по искане на засегнати лица, възможността комисията да се самосезира няма значение за делото, а е следвало искането до комисията да отговаря на чл. 18, ал. 2 АПК, който изисква нотариална заверка на пълномощното на засегнатите лица за НСМСКО ТВ Клуб 2000 да ги представлява пред комисията. Правилен е и изводът, че при нередовно искане за сезиране на комисията не може да се определи релевантния географски пазар, за който следва да се установи нарушение на конкурентната среда. Обосновано съдът е приел, че не са събрани доказателства за проверка на възражението на "Мобилтел" ЕАД, че промоцията "Повече за теб", включваща предоставяне на интернет, мобилна телефония и радио и ТВ сигнали с приемник по избор на клиента не засяга населените места, в които ответниците, извършват дейността си. "Мобилтел" ЕАД е поддържал, че промоцията се предлага само в населени места с изградена фиксирана мрежа, каквато не е изградена в населените места, в които ответниците извършват радио и телевизионно разпространение. Правилно тричленният състав на ВАС е посочил, че твърдението за липса на мрежа и на предложение за промоцията поради това, включва установяване на отрицателни факти и тежестта за доказване на обратните, положителни факти е на комисията. Законосъобразни са указанията дадени от съда на административния орган за дължими действия по чл. 38, ал. 2 ЗЗК и за събиране на доказателства за обхвата на промоцията. Неоснователни са доводите на касатора, че допуснатото процесуално нарушение при образуване на преписката на чл. 18, ал. 2 АПК не е съществено. При дължимият анализ по чл. 36, ал. 2 ЗЗК не би имало интерес да се иска налагане на имуществена санкция за нарушение по тази алинея, ако нарушението не застрашава конкурентната среда, в която искателят оперира. Решението като правилно следва да бъде оставено в сила. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, петчленен състав,