Решение № 12658 от 28.10.2010 г. на ВАС по адм. д. № 2788/2010 г.

Решение № 12658 от 28.10.2010 г. на ВАС по адм. д. № 2788/2010 г., IV о., докладчик съдията Галина Матейска Производството пред Върховния административен съд е по реда на чл. 208 - 228 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба от община Сандански чрез процесуален представител Гл. юрисконсулт Илка Поповчева, срещу решение № 576/23.10.2009 г. по адм. дело № 604/2009 г. на Административен съд - Благоевград, с което е отменена заповед № 223/17.04.2009 г. на кмета на общината, с която е определен ЕТ "Йордан Христов - Йоги - 91" за спечелил публично оповестен конкурс за отдаване под наем на общинско имущество - помещение /механа/ - частна общинска собственост, находящо се в гр. Сандански, ул. "Македония" № 55. Касаторът твърди, че постановявайки съдебния си акт съдът е приел, че на съдебен контрол подлежи окончателният административен акт, но в противоречие с този си извод, е изложил мотиви, които се отнасят до законосъобразността на заповед № 118/11.03.2009 г. за откриване на процедурата. На следващо място съдът е преценил, че неподписването на протокола и доклада от всички членове на комисията е съществено процесуално нарушение, но не е взета предвид разпоредбата на чл. 36, ал. 1 от Наредбата за реда и условията за провеждане на публични търгове и публично оповестени конкурси за отдаване под наем на общинско имущество, приета от ОбС - Сандански. За неправилен счита и извода на съда, че процесната заповед е издадена при липса на мотиви. Моли съдебното решение да бъде отменено като неправилно и постановено ново по същество, с което да се отхвърли жалбата на Георги Бориславов Чапкънов в качеството му на управляващ и представляващ ЕТ "Вигебора - Георги Чапкънов" и обжалваната заповед потвърдена като правилна и законосъобразна. В открито съдебно заседание пред ВАС пълномощникът поддържа жалбата и моли да бъде уважена по изложените в нея съображения. Ответникът ЕТ "Вигебора - Георги Чапкънов", гр. Сандански, чрез процесуалния си представител адв. Чолаков оспорва касационната жалба и моли да бъде оставена без уважение като неоснователна. Решението е правилно и законосъобразно и следва да се остави в сила. Заинтересованата страна ЕТ "Йордан Христов - Йоги - 91", гр. Сандански не заявява становище по жалбата. Участвуващият в производството по делото на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че касационната жалба е процесуално допустима, подадена е в срок, а по същество е неоснователна, поради което предлага решението на Административен съд - Благоевград да бъде потвърдено. Касационната жалба е подадена в законоустановения в чл. 211, ал. 1 от АПК 14-дневен срок от надлежно упълномощен процесуален представител на страна по чл. 210, ал. 1 от АПК, спрямо която постановеният съдебен акт е неблагоприятен, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, се явява и основателна. С решение № 576/23.10.2009 г. по адм. дело № 604/2009 г., в производство по реда на чл. 145 и сл. от АПК, на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Административен съд - Благоевград отменя Заповед № 223/17.04.2009 г. на Кмета на Община Сандански. С тази заповед е определен ЕТ "Йордан Христов - Йоги - 91", гр. Сандански, за спечелил публично оповестен конкурс за отдаване под наем на помещение /механа/ - ЧОС (частна общинска собственост), находящо се в гр. Сандански, ул. "Македония" № 55, за срок от десет години с комплексна оценка 2 000 точки за годишна наемна цена 19 500.00 лева без ДДС, проект за стопанско развитие на обекта и насрещни предложения от участника съгласно предложението му. Първоинстанционният съд, който според разпоредбата на чл. 164 от АПК разглежда делото в състав от един съдия е констатирал, че оспорената пред него заповед е издадена в противоречие с материалноправни разпоредби, при неспазване на установената форма и при допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила. По-конкретно съдът е приел за основателни доводите в жалбата на Георги Бориславов Чапкънов в качеството му на управител и представляващ ЕТ "Вигебора - Георги Чапкънов" за допуснато съществено нарушение на процедурата по провеждането на конкурса, изразяващо се в липсата на предварително утвърдени ясно формулирани критерии за оценка, както и методика, по която да бъдат оценявани конкретните параметри за изготвянето на обективна оценка на офертите. Според съда предварително обявените конкурсни условия са неясни и неконкретни. Посочени са три критерия за оценка на допуснатите предложения, като първият - наемна цена - с тегловен коефициент 50 % в комплексната оценка е обективен и в съответствие с чл. 30, ал. 3, т. 1 от Наредбата за реда и условията за провеждане на публични търгове и публично оповестени конкурси за отдаване под наем на общинско имущество /Наредбата/. Относно вторият критерий - проект за стопанско развитие на проекта, съдът е приел, че е неясно и общо формулиран и от мотивировката му не може да се прецени какво точно съдържание е вложено в него: запазване или създаване на работни места, извършване на инвестиции или съответно други условия и изисквания към участниците съобразно спецификата на обекта. Третият критерий - насрещни предложения от участника, благоприятни за организатора съдът също е счел за неясно формулиран, защото няма такъв критерий с такова съдържание в Наредбата, а освен това няма конкретно измерение, поради което е изцяло субективен. Друго съществено процесуално нарушение, което съдът е констатирал е, че Протокол № 1 от 9.04.2009 г. не е подписан от всички членове на комисията, като липсват подписите на двама от членовете й и тъй като в него не е отбелязано, че има отсъстващи членове, то същия е следвало да бъде подписан от всички, които са изготвили и оценителски карти. В тази връзка и Докладът от 13.04.2009 г. също е следвало да бъде подписан от всички членове. На следващо място съдът е приел, че от обжалвания административен акт не могат да се установят фактическите и правни основания обосновали издаването му, както и че това не може да се установи и от Протокола и Доклада на комисията. Липсват мотиви относно извършеното класиране на кандидатите, като се има предвид, че съгласно чл. 42, ал. 5 от Наредбата, комисията класира на първо място участник, чието предложение най-пълно удовлетворява условията на публично оповестения конкурс или е направил предложения по-благоприятни от първоначалните условия. Мотивите са част от формата на административния акт, по която е обективирано волеизявлението на административния орган и липсата им води до незаконосъобразност на акта, дори когато той действа при условията на оперативна самостоятелност. Така постановеното съдебно решение е неправилно. При напълно изяснена фактическа обстановка, съдът е направил незаконосъобразни правни изводи. Не е спорно по делото обстоятелството, че процедурата за отдаване под наем на помещение - частна общинска собственост, находящо се на ул. "Македония" № 55 в гр. Сандански, чрез публично оповестен конкурс, е проведена по реда на Наредбата за реда и условията за провеждане на публични търгове и публично оповестени конкурси за отдаване под наем на общинско имущество, приета с Решение № 163/18.11.2008 г. на Общински съвет - Сандански. Началото на тази процедура се поставя не със заповед № 118 от 11.03.2009 г. на Кмета на Община Сандански, а с Решение № 155/8.07.2004 г. на Общински съвет - Сандански, променено с Решение № 13/5.01.2005 г. (взети при действието на предходната Наредба за реда и условията за провеждане на конкурс, приета с решение № 233/25.11.2004 г.), за разпореждане с имот - механа "Мариус". С Решение № 207/1.12.2008 г. на Общински съвет - Сандански са одобрени конкурсните условия и е възложено на кмета на общината да проведе процедурата. Именно в условия на публично оповестения конкурс, в раздел IХ, т. 2 са залегнали "Критерии и тежестта им в комплексната оценка", както следва: А. Предложение за наемна цена - 50 % от общата оценка; Б. Проект за стопанско развитие на обекта - 25 % от общата оценка и В. Насрещни предложения на участника, благоприятни за организатора - 25 % от общата оценка. Тези критерии, дори и да са неясно формулирани, неконкретни и субективни, са приети от Общински съвет - Сандански на основание чл. 29, ал. 3 от Наредбата с решение, което не е обжалвано и е влязло в сила. Решението за откриване на процедурата е стабилен административен акт и неговата законосъобразност не може да се преценява в производство, в което предмет на разглеждане е друг акт. Влезлите в сила критерии, дори и да са порочни, не могат да се обсъждат, а трябва да се спазват и от участниците, и от комисията като помощен на кмета на общината орган. Несъобразени с местната Наредба са и разсъжденията на съда относно подписите на членовете на комисията. Вярно е, че конкурсната комисия е назначена видно от заповед № 187/9.04.2009 г. в състав от петима членове и двама резервни, но според чл. 36 от Наредбата, комисията може да заседава и да приема решения, ако присъстват най-малко трима от членовете й, един от които е юрист и приема решенията си с обикновено мнозинство от всички членове с явно гласуване. В случая трима от назначените членове на комисията, сред които и председателя й, който е юрист, са подписали и Протокол № 1 от 9.04.2009 г. и Доклада от 13.04.2009 г. При това положение не са допуснати нарушения на приложимия материален закон. По отношение на констатираната от съда липса на мотиви в обжалваната заповед № 223/17.04.2009 г. и цитираните в нея протокол от 9.04.2009 г. и доклад от 13.04.2009 г. следва да се отбележи, че в Наредбата е разписан реда за работа на назначената от административния орган комисия. Според разпоредбата на чл. 42, всеки чл. от комисията попълва оценъчна карта, като работи независимо от другите членове, а въз основа на оценъчната карта на всеки чл. на комисията, председателят прави обобщена оценъчна карта, която се подписва от всички членове на комисията и съдържа крайните резултати от конкурса. Тези правила в случая са спазени. Към протокола са приложени като неразделна негова част както индивидуалните оценителски карти на членовете на комисията, така и обобщената оценителска карта, която е подписана от всичките петима членове на комисията. При тези факти не е допуснато съществено нарушение на правилото, регламентирано в разпоредбата на чл. 42, ал. 4 за подписване на протокола от всички присъствали членове. Тъй като няма легално определение на понятията "съществено" и "несъществено" нарушение, в теорията и в съдебната практика е прието, че нарушението е съществено тогава, когато то само по себе си опорочава процедурата, тоест допускането му повлиява на съдържанието на акта и ако не е било допуснато, то крайния резултат би бил различен и разрешен по друг начин. В конкретния случай посоченото по-горе нарушение на административнопроизводствените правила не е от кръга на съществените по смисъла на чл. 146, т. 3 от АПК, за да е основание за отмяна на оспорвания краен акт. Изложеното до тук налага обжалваното пред ВАС съдебно решение да бъде отменено и вместо него постановено друго, с което да се отхвърли като неоснователна жалбата, подадена от Георги Бориславов Чапкънов в качеството му на управител и представляващ ЕТ "Вигебора - Георги Чапкънов". Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ във връзка с чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд - Четвърто отделение,