Решение № 15253 от 9.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7190/2020 г.

Решение № 15253 от 9.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7190/2020 г., VII о., докладчик съдията Юлия Раева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Административен капацитет" (ОПАК) и директор на Дирекция "Добро управление" при Министерски съвет (МС) срещу Решение № 2304 от 28.04.2020 г. на Административен съд София-град (АССГ) по адм. дело № 879/2016 г., с което по жалба на Висшия съдебен съвет (ВСС) е отменен акт изх. № С13-24-1/08.01.2016 г. на ръководителя на УО на ОПАК. Касационният жалбоподател счита обжалваното решение за неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Излага аргументи, че на бенефициера са определени законосъобразно две финансови корекции за допуснати нарушения, които засягат средствата, разходени по две обществени поръчки. Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отхвърли жалбата срещу административния акт. Претендира разноски по делото. Ответникът по касационната жалба – Висшият съдебен съвет, чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира направените по делото разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за частична основателност на касационната жалба. При изричните указания, дадени с Определение № 14654 от 31.10.2019 г. по адм. дело № 10739/2019 г. на ВАС относно различията в производствата по определяне на финансови корекции и по верификация, административният съд не е следвало да обсъжда законосъобразността на определената финансова корекция с акта от 6.11.2015 г. При съобразяване на чл. 17, ал. 1 и 2 ГПК, вр. чл. 144 АПК дори да бе осъществен инцидентен съдебен контрол за валидност на акта от 6.11.2015 г. при съобразяване на критериите за нищожност на административния акт съгласно ТР 2/1991 ОСГК на ВС и ТР 5/2010 година на ВАС и на доктрината "Недействителност на административните актове" проф. К. Лазаров (стр. 32 и сл.), не би могло да се приеме, че актът от 6.11.2015 г. се явява нищожен административен акт. Ето защо този административен акт е следвало да бъде зачетен, след като в оспорения административен акт от 08.01.2016 г. не се сочат други различни основания за неверифициране на сумата 870 лева, освен определената финансова корекция с акта от 6.11.2015 година. В този смисъл не се установяват основания за отмяна на административния акт от 08.01.2016 г. в частта за сумата от 870 лева. Като го е отменил, съдът е постановил неправилно решение в тази част на оспорването. В останалата част съдът е постановил правилно решение като краен резултат. След като с влязло в сила съдебно решение е прието, че незаконосъобразно е определена финансова корекция с акта от 30.12.2015 г., то не са налице основания да се откаже верифицирането на разходите в частта им, която е относима именно към тази финансова корекция доколкото в оспорения административен акт от 08.01.2016 г. не са изложени други различни съображения, освен тези от акта от 30.12.2015 г. Касационната жалба е допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, същата е неоснователна. Съдебното производство пред първоинстанционния съд е образувано по жалба на ВСС със следния предмет на оспорване: 1) акт изх. № С13-24-1/06.11.2016 г. на ръководителя на УО по ОПАК и директор на Дирекция "Добро управление" при МС, с който на ВСС е определена финансова корекция в размер на 870 лева, представляващи 5 % върху стойността на договор за възлагане на обществена поръчка с предмет "Разработване на технически спецификации и документации по реда на ЗОП за избор на изпълнител" с изпълнител "Ниони" ООД; 2) акт изх. № С13-24-1/30.12.2015 г. на ръководителя на УО по ОПАК и директор на Дирекция "Добро управление" при МС, с който на ВСС е определена финансова корекция в размер на 479, 85 лева, представляващи 5 % върху стойността на договор за възлагане на обществена поръчка с предмет "Осигуряване на информация и публичност" по проект "Повишаване на компетентността на съдебните служители – статистици в органите на съдебната власт и на членовете на КПКИТС и КАОСНОСВ" с изпълнител "Агенция Про Уей" ЕООД и 3) акт изх. № С13-24-1/08.01.2016 г. на ръководителя на УО и директор на Дирекция "Добро управление" при МС. По подадената жалба е образувано адм. дело № 879/2016 г. по описа на АССГ. С Определение от 23.03.2016 г. съдът е разделил производството по оспорване на акт изх. № С13-24-1/08.01.2016 г. на ръководителя на УО и директор на Дирекция "Добро управление" при МС от останалите два акта за определяне на финансова корекция. По адм. дело № 879/2016 г. като предмет на обжалване е останал само акт изх. № С13-24-1/08.01.2016 г. на ръководителя на УО на ОПАК и директор на Дирекция "Добро управление" към Министерски съвет. Видно от съдържанието на акта, същият е издаден във връзка с искане за плащане № 5/13.10.2015 г., подадено от ВСС в качеството му на бенефициер по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПАК рег. № С13-24-1/13.03.2014 г. В оспорения акт е посочено, че не се верифицират разходи в размер на 1 348, 95 лева, от които: 478, 95 лева по бюджетно перо т. 5. 1. "Разходи за дейности, свързани с осигуряване на публичност", представляващи финансова корекция от 5 % върху верифицираните разходи в общ размер от 9 579, 00 лева по договора с "Агенция про Уей" ООД, и 870, 00 лева по бюджетно перо т. 5. 5. "Други външни услуги", представляващи финансова корекция от 5 % върху верифицираните разходи в размер на 17 400, 00 лева по договора с "Ниони" ООД. С мотиви за преюдициалност на въпроса относно законосъобразността на двата акта за определяне на финансови корекции по отношение на материалноправните предпоставки за постановяването на отказа за верификация съдът е спрял производството по делото с протоколно определение от 27.04.2016 г. По оспорването на актовете, с които са определени двете финансови корекции, са образувани две съдебни производства – адм. дело № 3431/2016 г. и адм. дело № 3432/2016 г. по описа на АССГ. По адм. дело № 3431/2016 г. по описа на АССГ предмет на оспорване е акт изх. № С-13-24-1/06.11.2015 г. на ръководителя на УО на ОПАК. С Определение № 2330 от 21.04.2016 г. съдът е оставил без разглеждане подадената жалба и е прекратил производството по делото с мотиви, че писмото няма белезите на индивидуален административен акт. Прекратителното определение е оставено в сила с Определение № 8939 от 18.07.2016 г. по адм. дело № 6987/3016 г. на ВАС. Мотивите на ВАС за процесуалната недопустимост на жалбата са, че в писмото е обективирано волеизявление, с което е завършено започнало административно производство по реда, действал до влизане в сила на ЗУСЕСИФ, обн. ДВ бр. 101/22.12.2015 г. Срещу това волеизявление не е подадена жалба и към 26.12.2015 г. не е налице висящо съдебно производство, за да е приложим § 10, ал. 2 от ПЗР на ЗУСЕСИФ. По адм. дело № 3432/2016 г. по описа на АССГ предмет на оспорване са акт изх. № С-13-24-1/06.11.2015 г. и акт изх. № С-13-24-1/30.12.2015 г. на ръководителя на УО. Съдът е приел, че обективираните в двете писма волеизявления не представляват индивидуални административни актове, поради което с Определение № 634 от 31.01.2017 г. АССГ е оставил без разглеждане жалбата срещу тях и е прекратил производството по делото. По частна жалба на ВСС прекратителното определение е отменено с Определение № 3638 от 23.03.2017 г. на ВАС в частта относно акт изх. № С-13-24-1/30.12.2015 г. и делото е върнато за продължаване на съдопроизводствените действия, а в останалата част е оставено в сила. По отношение на акта от 06.11.2015 г. ВАС е приел, че с него действително е определена финансова корекция, но срещу него не е подадена жалба или искова молба до влизане в сила на ЗУСЕСИФ. Подадена е жалба от ВСС пред АССГ с изх. № 03-00-007/22.01.2016 г. След като до влизане в сила на ЗУСЕСИФ не е образувано съдебно дело по жалба срещу изявлението за определяне на финансова корекция не е приложим § 10, ал. 2 от ПРЗ на ЗУСЕСИФ и актът не подлежи на обжалване по реда на АПК. За акта от 30.12.2015 г. ВАС е приел, че оспорването му е процесуално допустимо, тъй като е издаден при действието на ЗУСЕСИФ (Обн., ДВ, бр. 101 от 22.12.2015 г.). Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта, а съгласно ал. 4 решението по ал. 1 може да се оспорва пред съд по реда на Административнопроцесуалния кодекс, като при съдебното оспорване се прилагат съответно разпоредбите на чл. 27, ал. 3 и ал. 5 – 7. Адм. дело № 3432/2016 г. по описа на АССГ е приключило с Решение № 5445 от 20.09.2018 г., с което съдът е отменил акта от 30.12.2015 г., тъй като същият е немотивиран и издаден в нарушение на материалния закон – отменителни основания по чл. 146, т. 2 и 4 АПК. Първоинстанционното решение е оставено в сила с Решение № 10235 от 2.07.2019 г. на ВАС по адм. дело № 13425/2018 г., VII отделение. С оглед приключилите производства по оспорване на актовете, с които са определени двете финансови корекции, АССГ е възобновил разглеждането на адм. дело № 879/2016 г., след което с Определение № 5324 от 16.07.2019 г. го е прекратил, приемайки, че акт изх. № С13-24-1/08.01.2016 г. на ръководителя на УО на ОПАК и директор на Дирекция "Добро управление" към Министерски съвет няма характер на индивидуален административен акт и оспорването му е процесуално недопустимо. По частна жалба на ВСС Определение № 5324 от 16.07.2019 г. по адм. дело № 879/2016 г. на АССГ е отменено с Определение № 14654 от 31.10.2019 г. на ВАС по адм. дело № 10739/2019 г. Върховният административен съд е приел, че актът подлежи на самостоятелно съдебно оспорване като такъв, с който е отказана верификация по заявено искане за плащане и по този начин са засегнати правата на адресата. Делото е върнато за продължаване на съдопроизводствените действия. Производството по адм. дело № 879/2016 г. по описа на АССГ е приключило с обжалваното в настоящото касационно производство решение, с което акт изх. № С-13-24-1/08.01.2016 г. на ръководителя на УО на ОПАК е отменен. За да отмени акта, съдът е приел, че актът е немотивиран и издаден в противоречие с материалния закон – основания за отмяна по чл. 146, т. 2 и 4 АПК. Съдът е обосновал решението си, като е възпроизвел мотивите на Решение № 5445 от 20.09.2018 г. по адм. дело № 3432/2016 г. по описа на АССГ, а именно - че не са били налице материалноправните предпоставки за определяне на финансова корекция, доколкото методиката за оценка на офертите по обществената поръчка с предмет "Осигуряване на информация и публичност" по проект "Повишаване на компетентността на съдебните служители – статистици в органите на съдебната власт и на членовете на КПКИТС и КАОСНОСВ" е в съответствие с изискванията на закона. За другата обществена поръчка с предмет - "Разработване на технически спецификации и документации по реда на ЗОП за избор на изпълнител", съдът е посочил, че по аналогични мотиви, които не е необходимо да преповтаря, методиката за оценка на офертите също е законосъобразна. Решението е валидно и допустимо. Като краен резултат решението е правилно. Касационната инстанция не споделя мотивите на първоинстанционния съд по следните съображения: Макар и процесният административен акт да съдържа волеизявление, че не се верифицира определена сума разходи, при анализ на неговото съдържание се установява, че в действителност представлява прилагане на процентен показател на две финансови корекции спрямо заявени за верификация разходи. В съдебната практика на Върховния административен съд трайно се приема, че верификацията и финансовата корекция са два същностно различни способа за гарантиране на законосъобразното разходване на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Верифицирането на извършените от бенефициера разходи по изпълнение на проекта се изразява в проверка на допустимостта на извършените разходи, като тази проверка не е част от процедурата по определяне на финансова корекция и няма за цел отстраняване на финансовите последици от допусната нередност. По арг. от чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се извършва върху допустими разходи по проект, т. е. върху такива, за които е издаден благоприятен акт за верификация. Всяка една от двете процедури приключва с издаването на съответни административни актове, при спазването на определени процесуалноправни и материалноправни разпоредби и всеки един от постановените актове подлежи на самостоятелно оспорване (Решение № 11175 от 18.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9563/2018 г., VII о.). Разбира се, няма пречка двете процедури да се проведат паралелно и административният орган да се произнесе в едно решение. В такъв случай обаче ръководителят на УО, наред с обосноваване на изводите си за наличие на основание за финансова корекция, следва да се произнесе и по искането за верификация с мотивиран акт. В настоящия случай обжалваният административен акт е издаден след като вече са били определени финансови корекции с други два предходни акта. По своята същност и последици съставлява прилагане на процентния показател на финансовите корекции върху сумите, заявени със следващо искане за плащане. Изпълнението на актовете за финансова корекция не трябва да се смесва с производството по верификация. Доколкото органът е бил сезиран с искане за плащане, същият е следвало да се произнесе по допустимостта на посочените разходи в рамките на образуваното производство по верификация, а не да издава нов акт, в който да изчислява абсолютната стойност на определените преди това финансови корекции чрез прилагане на процентния показател. За да се преодолее неправилната практика на административните органи да издават отделни актове за финансова корекция по всяко следващо искане за плащане, законодателят допълни чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ (Доп. – ДВ, бр. 85 от 2017 г.), като изрично регламентира, че не се издава отделно решение за определяне на финансова корекция, когато определеният процентен показател на финансовата корекция се прилага за засегнатите от нарушението разходи, включени в следващи искания за плащане. Макар и цитираната разпоредба, която предписва да не се издава такова допълнително решение, да не е била в сила към момента на издаване на административния акт, законът в приложимата му редакция не съдържа основание за обратното. И при действието на предходната редакция на чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ, и при действието на сегашната редакция изчислението на абсолютния размер на корекцията (когато е определена по пропорционалния метод) е възможно тогава, когато съответният засегнат от нередността договор е изпълнен и бенефициерът е предявил искане за верификация на разходите, а органът ги е верифицирал, т. е. тогава, когато вече е известен окончателният размер на верифицираните разходи по договора. В случая е издадено именно такова отделно решение за определяне на финансова корекция, което обаче носи външните белези на отказ за верификация на сума, равна на абсолютния размер на корекцията. Административният акт не посочва правно основание за издаването му, нито квалификация на вида на образуваното административно производство. Съдържа вътрешно противоречие, тъй като абсолютната сума на корекцията се изчислява върху допустимите разходи и обективно не може да съвпада като стойност със стойността на неверифицираните разходи. Това вътрешно противоречие особено ясно се проявява в използвания в административния акт израз, че не се верифицират разходи, представляващи финансова корекция върху верифицирани разходи. В обжалваното решение съдът неправилно е посочил, че спорният въпрос по делото е дали констатациите на административния орган при извършена повторна проверка могат да обосноват извод за наличие на нередност, съответно могат ли да послужат като основание за определяне на финансова корекция, тъй като актовете за финансова корекция са извън предмета на оспорването, с което е сезиран. Следователно, съдът не е трябвало да извършва проверка дали са били налице основанията за определяне на двете финансови корекции. Още повече, че един от актовете за финансова корекция е бил предмет на оспорване в друго съдебно производство. Независимо от изложеното, съдът е формирал правилен краен извод, че акт изх. № С13-24-1/08.01.2016 г. на ръководителя на УО на ОПАК е незаконосъобразен поради неспазена форма и противоречие с материалноправните разпоредби – отменителни основания по чл. 146, т. 2 и 4 АПК. Като го е отменил, съдът е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. Предвид това, че подлежащият на отмяна акт е постановен във връзка с подадено искане на бенефициера за плащане и по делото няма данни дали по заявените за плащане суми е налице произнасяне на органа, касационната инстанция следва да постанови изпращане на преписката на административния орган, който да извърши проверка дали е приключило производството по верификация на процесните суми и ако не е – да се произнесе съобразно задължителните указания по тълкуване и прилагане на закона, дадени в мотивите на настоящото решение. При този изход на спора и своевременно направеното от процесуалния представител на ответника искане в полза на Висшия съдебен съвет следва да бъдат присъдени разноски за касационната инстанция в размер на 100 (сто) лева, представляващи юрисконсултско възнаграждение. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение