Решение № 5102 от 11.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 9162/2010 г.

Решение № 5102 от 11.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 9162/2010 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по жалба на "Българска телекомуникационна компания" АД, гр. София, против решение № 670 от 15.06.2010 г. по преписка № КЗК-297 от 2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което е оставена без уважение жалбата му срещу Решение № 49/26.03.2010 г. на главния директор на Главна дирекция "Охрана" към Министерство на правосъдието за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Осъществяване на комуникационна свързаност за нуждите на ГД "Охрана" към Министерство на правосъдието за срок от две години по обособени позиции: I позиция "Комуникационна свързаност от мобилен оператор за нуждите на ГД "Охрана"; II позиция "Предоставяне и поддръжка на защитена VPN услуга от комуникационен оператор на територията на страната за нуждите на ГД "Охрана". В жалбата се излагат доводи за незаконосъобразност и необоснованост на решението, поради несъобразяване допуснати нарушения на чл. 25, ал. 5 от ЗОП от възложителя при откриване на процедурата с въведеното изискване в документацията - участникът да притежава сертификат за информационна сигурност ISO 27001:2005 или еквивалент. Твърди, че КЗК не е съобразила чл. 25, ал. 2, т. 6, чл. 50 и чл. 51 от ЗОП, които изключват изискване на сертификати при обществени поръчки с обект представяне на услуги. Моли, да се отмени обжалваното решение на КЗК. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - главният директор на Главна дирекция "Охрана" при Министерство на правосъдието, чрез пълномощника юриск. Жасмина Монова и началник сектор "Правно" Иван Зашев оспорва жалбата като неоснователна и излага подробни доводи за правилността на обжалваното решение. Моли, да бъде оставено в сила обжалваното решение и се присъди юрисконсултско възнаграждение. Жалбата е подадена от активно легитимирана страна, в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. С решение № 670 от 15.06.2010 г. по преписка № КЗК-297/2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията, е оставена без уважение жалбата на "Българска телекомуникационна компания" АД срещу Решение № 49/26.03.2010 г. на главния директор на Главна дирекция "Охрана" към Министерство на правосъдието за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с описания по-горе предмет. КЗК след пълна идентификация на субектите в производството е изяснила фактическите обстоятелства относно откриването на обществената поръчка и обявените от възложителя условия, като с оглед данните по делото е направила извод за законосъобразност на обжалваното решение на възложителя. Обжалваното решение е правилно, постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 и ал. 5 от ЗОП (стара редакция) от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя за нарушение на материалния закон от КЗК, които са идентични с възраженията по жалбата срещу решението на възложителя на обществена поръчка. Производството пред КЗК е образувано по жалба на "Българска телекомуникационна компания" АД срещу Решение № 49/26.03.2010 г. на главния директор на Главна дирекция "Охрана" към Министерство на правосъдието за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с описания по-горе предмет. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. В производството пред КЗК правилно са установени фактическите обстоятелства по откриване на процедурата и обявените от възложителя изисквания към кандидатите. С техническото задание и по двете обособени позиции е заложено изискване на основание чл. 56 от Закона за електронното управление, във връзка с чл. 103, ал. 1 от Наредбата за осигуряване на оперативна съвместимост и информационна сигурност (Наредбата), изпълнителят да предприеме необходимите действия за "Сертифициране" на изградената комуникационна мрежа преди въвеждането й в редовна експлоатация. Изпълнителят следва да притежава и представи валиден сертификат за информационна сигурност ISO 27001:2005 или еквивалентен, с обхват по предмета на поръчката. Жалбоподателят закупил документация за участие в процедурата и с жалба вх. № ВХР-696/16.04.2010 г. е обжалвал решението за откриване на процедурата пред КЗК. С писмо изх. № 63/29.04.2010 г. на възложителя на основание чл. 121, ал. 8 от ЗОП е изпратено до жалбоподателя разяснение по документацията за участие в процедурата, с което уведомен, че по обособена позиция № 1 посоченото изискване за представяне на валиден сертификат за информационна сигурност ISO 27001:2005 или еквивалентен с обхват по предмета на поръчката, не следва да се прилага, както и че за участие по обявената поръчка по позиция 1 не е необходимо притежаването на такъв сертификат и неговото отсъствие в офертата няма да бъде основание за отстраняване на участника на основание чл. 69, ал. 1, т 3. от ЗОП. Въз основа на установените фактически обстоятелства КЗК е разграничила въведените изисквания за всяка от обособените позиции, като законосъобразно е приела, че чл. 56 от ЗЕУ и чл. 103, ал. 1 от Наредбата са пряко свързани с внедряването и използването на информационни системи от административни органи, а сертификат ISO 27001:2005 е стандарт, който поставя изисквания към системите за управление на информационната сигурност, които имат за цел да гарантират конфиденциалността и интегритета на информационните активи, да управляват надеждния достъп до тях и да оптимизират използваните ресурси по съхраняването им, поради което не е свързан с предоставянето на мобилни услуги в частта по обособена позиция № 1. От друга страна обаче, при представеното писмо изх. № 63/29.04.2010 г. на възложителя на основание чл. 121, ал. 8 от ЗОП, въведеното изискване за представяне на сертификат ISO 27001:2005 е отпаднало и по отношение на него жалбоподателят като кандидат за участие в процедурата няма задължение за представянето му, както и е постигнат желания резултат при оспорването на решението за откриване на процедурата в частта по отношение на това изискване. Неоснователни в тази връзка са възраженията на жалбоподателя за допуснато нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП след като възложителят при законово дадена възможност по чл. 121, ал. 8 от ЗОП, сам е отстранил допуснатото нарушение. По отношение на въведеното изискване по обособена позиция № 2 КЗК правилно е съобразила, че предмета на поръчката по тази част е свързан с предоставяне и поддръжка на защитена VPN услуга от комуникационен оператор, изразяваща се във внедряване на информационни системи и надграждане на мрежата на държавната администрация чрез добавяне на нови комуникационни точки, поради което в съответствие с чл. 56, ал. 2 от ЗЕУ е задължително включване като изискване тези системи да са сертифицирани за оперативна съвместимост и информационна сигурност, които са подробно уредени с Наредбата за общите изисквания за оперативна съвместимост и информационна сигурност, като се гарантират чрез сертификация и одит на администрациите по отношение на система за управление на информационната сигурност, в съответствие с международния стандарт ISO 27001:2005. В тази връзка КЗК е правилно е приела също, че въведеното изискване не е ограничаващо. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя за нарушения по чл. 25, ал. 2, т. 6, чл. 50 5 чл. 51 от ЗОП. КЗК е изложила законосъобразни изводи по приложението на посочените разпоредби, които се споделят от настоящия съдебен състав. Въведеното от възложителя изискване за технически възможности и представяне на сертификат ISO 27001:2005 по обособена позиция № 2, съответства на предоставената му възможност с оглед характера, количеството и обекта на поръчката, кандидатът за участие в процедурата, да докаже наличието на тези възможности с представянето на допустим от закона документ - сертификат, включително и алтернативно представяне на негов еквивалент. С въведеното изискване не са нарушени чл. 25, ал. 2, т. 6 и чл. 51, ал. 1, т. 6 и т. 7 от ЗОП, както и основните принципи по чл. 2, като изискването не е дискриминационно и не се нарушава принципът на публичност и прозрачност, както и принципът на равнопоставеност, след като се отнася до всички потенциални участници в процедурата и съответно на нейния предмет. Настоящият съдебен състав на ВАС приема изводите на КЗК за обосновани и съответни на материалноправните разпоредби на ЗОП. Право на възложителя е да определи условия и изисквания към участниците, които смята, че ще съответстват на изпълнението на предмета на поръчката и при съобразяване на изискванията на чл. 2 и чл. 25, ал. 5 от ЗОП, а в частност и специалните изисквания на чл. 56 от ЗЕУ и чл. 103, ал. 1 от Наредбата за общите изисквания за оперативна съвместимост и информационна сигурност. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че КЗК е изложила законосъобразни правни изводи въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорването на постановеното решение, като неоснователно следва да бъде отхвърлено. При този изход на процеса в съответствие с искането на процесуалния представител на ответника и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК и при съобразяване на ТР № 3 от 13.05.2010 г. на ОСС на Върховния административен съд, следва да бъде осъден жалбоподателят да заплати на Министерство на правосъдието, Главна дирекция "Охрана" юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 лева в съответствие с чл. 8, във връзка с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 2 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,