Решение № 15136 от 11.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8949/2017 г.

Решение № 15136 от 11.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8949/2017 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "Лабексперт" ООД, със седалище и адрес на управление гр. С. бул. "Ботевградско шосе" № 268, ет. ..., ап. офис 8, представлявано от Д. И. М. и С. Г. М., подадена чрез адв. Е. А. от Адвокатска колегия - С., против Решение № 774 от 13.07.2017 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка, вх. № КЗК-366/20.04.2017 г. С него е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № 07/20.03.2017 г. на и. д. изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по околна среда за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка по реда на ЗОП с предмет: "Доставка на апаратура за лабораториите на ИАОС, провеждащи изпитвания на водни проби от р. Дунав и притоците й" по пет обособени позиции, открита с Решение № 49/9.11.2016 г. на възложителя, в частта по обособени позиции № № 1 и 2. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на решението на КЗК поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго решение, с което да бъде отменено и преписката да бъде върната на възложителя за продължаване на процедурата по възлагане на обществената поръчка от последното законосъобразно действие, като не сочи кое счита за извършено такова и на кой етап от процедурата следва да се върне производството пред административния орган. Касационния жалбоподател прави и алтернативно искане с което моли съда да прекрати процедурата. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, не се представлява и не взема отношение по жалбата. Ответникът - изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по околна среда, редовно призован, се представлява от адв. И. М. от Адвокатска колегия - С. В съдебно заседание заявява становище за неоснователност на касационната жалба. Моли съда да постанови решение с което да остави в сила обжалваното решение. Заинтересованата страна - "АСМ 2" ЕООД, редовно призован, не се представлява и не взема становище по жалбата. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Излага, че в производството пред КЗК не са допуснати твърдените нарушения на процесуалните правила. Счита, че КЗК правилно е приела, че след като офертата на "Лабексперт"ООД не е съобразена с утвърдени по процедурата образец за изготвяне на техническото приложение, законосъобразно е отстранен от участие от процедурата и по двете обособени позиции. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което жалбата е процесуално допустима. След като прецени данните по делото, доводите в жалбата и становищата на страните, в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Производството пред КЗК е образувано по жалба, подадена от срещу Решение № 07/20.03.2017 г. на и. д. изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по околна среда за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка по реда на ЗОП с предмет: "Доставка на апаратура за лабораториите на ИАОС, провеждащи изпитвания на водни проби от р. Дунав и притоците й" по пет обособени позиции, открита с Решение № 49/09.11.2016 г. на възложителя, в частта по обособени позиции № № 1 и 2. С посоченото решение на възложителя, заинтересованата страна по настоящото производство "АСМ 2" ЕООД е определен за изпълнител на обществената поръчка по обособени позиции № № 1 и 2, като жалбоподателят по настоящото производство е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП по обособени позиции № № 1 и 2. След подробно обсъждане на възраженията на жалбоподателя и изложените доводи, КЗК е приела, че жалбата на "Лабексперт" ООД, гр. С. е процесуално допустима, тъй като жалбоподателят притежава качеството на заинтересовано лице и е подадена в законоустановения 10-дневен преклузивен срок. Жалбоподателят е навел твърдения, че предлаганият от него живачен анализатор в комплект с аутосамплер, и периферни устройства компютър и принтер съответства на минимални технически изисквания за периферните устройства, като комисията на възложителя е въвела допълнително изискване да се записва, че персоналният компютър и принтерът ще бъдат доставени заедно с предлагания живачен анализатор. По отношение на срока за доставка на живачния анализатор, жалбоподателят е изложил доводи, че е предложил 88 календарни дни за предлаганата апаратура, в т.ч. живачен анализатор в комплект с компютър и принтер, който е в съответствие с документацията където възложителят е определил предлаганият срок от участниците в процедурата да е не по-дълъг от 90 календарни дни от датата на подписване на договора. Освен това твърдял, че в документацията по процедурата няма заложено изискване участникът да посочи, че персоналният компютър и принтерът ще бъдат доставени заедно с предлаганият живачен анализатор. Излага в жалбата част от попълнения си образец 4.1, е представил изискуемата от възложителя информация относно техническите и функционални характеристики и параметрите на предлаганата от дружеството апаратура 10.035 M. M. 1631, в комплект с аутосамплер, производство на фирма Р S Analytical и периферни устройства компютър и принтер, поради което счита, че изискванията на поръчката са спазени напълно. По отношение на второто основание за отстраняване на "Лабексперт" ООД, посочено в т. 3 от решението на възложителя, с което е установено, че в Техническото предложение /образец № 4.1/ у частникът не е посочил какъв е максималният срок за отстраняване на повреди при неналичие на резервни части в склад, жалбоподателят ги определя като неоснователни. Пред КЗК е посочил, че възложителят никъде в документацията не е въведено такова изискване по процедурата по обособена позиция № 1, като счита, че Техническото предложение изцяло отговаря на утвърдената документация. При така наведените доводи е обосновал, че неправилно е отстранен от участие в процедурата в хипотезата на чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП. По обособена позиции № 2 ("Доставка на 10 (десет) броя системи за ултрачиста вода за нуждите на: Централната лаборатория на ИАОС - 3 (три) броя (предназначени за отдели ЛИМА и ЛКВд), по 1 (един) брой за: РЛ В., РЛ М., РЛ В. Т., РЛ Р., РЛ Ш. и 2 (два) броя - за РЛ П.") с обжалваното пред КЗК решение № 07/20.03.2017 г. на възложителя, "Лабексперт" ООД е отстранен от участие на основание чл. 107, т. 2, буква "а" ЗОП. Жалбоподателят е навел доводи за незаконосъобразното му отстраняване от участие в процедурата предвид това, че е представил и доказателства за извършени доставки на идентични или сходни с предмета на обществената поръчка доставки, удостоверяващи съответствие с изискванията по процедурата, а именно 2 броя вертикални дестилатора, които попадат под код 42912330 - "Устройства за пречистване на вода", което удовлетворява изискванията за технически и професионални способности на участника. С обжалваното решение КЗК е оставила без уважение жалбата на настоящия касационен жалбоподател срещу оспорваното пред нея решение на възложителя. За да постанови този резултат по относимите касационни основания КЗК е приела, че комисията за провеждане на процедурата е съобразила съдържанието на методиката за оценка и техническата спецификация при мотивирането на направеното оценяване на техническата оферта на "Лабексперт" ООД. Комисията е счела, че с утвърденият и влязъл в сила образец № 4.1. от документацията е указан начина, по който участниците следва да представят своето предложение за изпълнение на поръчката, в съответствие с техническите спецификации и изискванията на възложителя за обособена позиция № 1, а именно: участниците в обществената поръчка по процесната обособена позиция следва да представят четири вида технически и функционални параметри на предлаганата апаратура (чувствителност, линеен работен обхват, време за анализ, брой позиции на аутосемплер), доказващи спазване на минималните изисквания на възложителя, посочени в техническата спецификация и удостоверяващи наличие на технически характеристики/параметри, които повишават качеството и подлежат на оценка. Освен това, в т. 1.2. от образеца е обективирано, че следва да се изложат "всички останали технически и функционални характеристики на предлаганата апаратура, доказващи спазване на минималните изисквания на възложителя, посочени в Техническата спецификация". КЗК е приела, че помощният орган след като е констатирал, че в техническото предложение на "Лабексперт" ООД липсва изрично посочване на марка, модел компютър и периферни устройства, въз основа на които да се направи задължителната с оглед допустимостта на офертата до последващ етап в процедурата преценка за съответствие със заложените минимални изисквания за RAM минимум 4GB, наличие на CDRW, LAN, USB и 19 - inch LCD, от което следва отстраняването му за законосъобразно. Освен това КЗК е приела за неоснователно твърдението на жалбоподателя, че периферните устройства, както и изисканите резервни части и консумативи, "не са основна част на поръчката, и не подлежат на оценка", тъй като същите съставляват част от предмета на доставка и евентуалното им несъответствие с техническата спецификация по процедурата е основание за отстраняване на участника. По отношение на оспореното от настоящия касационен жалбоподател отстраняване от участие по обособена позиция № 2, КЗК е приела, при правилно извършена констатация от комисията на възложителя, която обективирала работата си в Протокол № 3, където е установено, че представените от "Лабексперт" ООД доказателства за извършени доставки на вертикални електрически дестилатори не удостоверяват съответствие с изискванията на възложителя, "поради различие в принципа на работа на лабораторното оборудване". При така установеното, КЗК е приела, че след като офертата на "Лабексперт" ООД по обособена позиция № 2 не отговаря на заложените критерии за подбор, последната законосъобразно е отстранена от участие от страна на оценителната комисия, респ. впоследствие и от възложителя с обжалваното решение № 7 от 20.03.2017 г. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните в касационната жалба нарушения. В касационната жалба, под формата на касационни доводи, се повтарят изцяло всички възраженията, направени в производството пред КЗК. Според чл. 101, ал. 5 от ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. В същия смисъл е нормата на чл. 39, ал. 1 от Правилника за прилагане на закона за обществените поръчки. В този случай нормата на чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП разписва, че възложителят отстранява от процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. В конкретния случай КЗК правилно е приела, че не е извършено нарушение от помощната комисия относно твърдяното от касационния жалбоподател за въвеждане на условие за представяне на техническо предложение в което участниците следва да посочат марка, модел компютър и периферни устройства, въз основа на които да се направи задължителната с оглед допустимостта на офертата до последващ етап в процедурата преценка за съответствие със заложените минимални изисквания за RAM минимум 4GB, наличие на CDRW, LAN, USB и 19 - inch LCD. Това условие на възложителя е изрично посочено в приложение образец № 4.1. По начина по който касационния жалбоподател е представил техническо предложение, в което в табличен вид е подал данни за параметрите чувствителност, линеен работен обхват, време за анализ и брой позиции на предложения от него живачен анализатор не са записани нито останалите параметри на работа на живачния анализатор, упоменати в утвърдената техническа спецификация, нито каквито и да било конкретни характеристики на периферните устройства към него. П. К. е приела, че след като от представеното от участника техническото предложение и приложените към него документи, не се установява предложение на "Лабексперт" ООД за доставка на периферни устройства, съответно липсват и предложение за техническите им характеристики, поради което законосъобразно е извела решаващия извод, че участника не се е съобразил с утвърдения по процедурата образец за изготвяне на техническо предложение, което е достатъчно основание за отстраняването му от участие по обособена позиция № 1. Правилни са изводите на КЗК за законосъобразност на оспореното решение на възложителя относно второто основание за отстраняване на "Лабексперт" ООД по същата обособена позиция, като е съобразила, че след като том III, Г. В., раздели IV, V и VII от Техническата спецификация, възложителят е въвел изисквания за доставка и последващо гаранционно обслужване, участника не е посочил един от задължителните реквизити за пълно съответствие на техническото предложение по отношение на предлагания от него максимален срок за отстраняване на повреди, а именно по т. 6, б. "б" "при неналичие на резервни части в склад и необходимост от доставка". Съдът споделя становището на КЗК, че в процесната хипотеза, констатираното несъответствие от помощният орган на възложителя не би могъл да бъде преодолян чрез предоставяне на разяснения по реда на чл. 54, ал. 13 от ППЗОП, тъй като това ще доведе до промяна на техническото предложение в противоречие с правилото на чл. 104, ал. 5, предложение последно ЗОП. След като участникът във възлагателната процедура сам изготвя техническото си предложение, той носи и отговорността за допуснатите в него грешки, несъответствия или липсата на посочване на задължително условие при техническото предложение, което е станало задължително, както за възложителя, така и за участниците в процедурата и за всички тях е налице задължение стриктно да се съобразяват със заложените условия и да представят оферта в съответствие с изискванията на възложителя. Не намира основание и твърдението в касационната жалба, че отстраняването на дружеството на основание чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП, по обособена позиция № 1, е незаконосъобразно, доколкото в документацията не е било записано такова изискване поради което КЗК недопустимо е тълкувал волята на възложителя, че е било задължително посочване на срок за отстраняване на повреди при неналичие на резервни части в склад и необходимост от доставка. Настоящия състав на Върховния административен съд намира за правилни изводите на КЗК за законосъобразност на оспореното решение на възложителя относно отстраняване на "Лабексперт" ООД по обособена позиция № 2. Неоснователно е оплакването на касатора, че той като изпълнил указанията на помощния орган на възложителя да ревизира първоначално представените като сходни изпълнени доставки, е представил нов ЕЕДОП с цитирани два броя доставки, инсталиране и въвеждане в експлоатация на вертикални електрически дестилатори със стойка, поради което е спазил изискванията на възложителя. Така представените от участника доказателства за извършени доставки на вертикални електрически дестилатори правилно е установено от Комисията, че не удостоверяват съответствие с изискванията на Възложителя, посочени в III. 1.3. от Обявлението и подточка 67, буква "а" на т. III-3 от Раздел III, Г. В., Том I от Документацията за участие. Попълненият ЕЕДОП за представените от участника доказателства за извършени доставки на вертикални електрически дестилатори е друго изисквано съдържание на техническо предложение по чл. 39, ал. 3, т. 1, б. "в" от ППЗОП. В настоящия случай е безспорно, че предметът на поръчката по оспорваната позиция е с код 42912330 - Устройства за пречистване на вода, който съгласно Общия терминологичен речник (CPV) е относим към "устройства за пречистване на вода", в приложимата документация посочена по-горе, изрично е упоменато, че сходните изпълнени доставки следва да са на системи, "работещи на принципа на заложеното в съответната обособена позиция", поради което въведеното изискване е кумулативно и със спазването на едното не се покрива и другото, което е конкретизираното съгл. предмета на обособената позиция. По тези съображения не намира основание и твърдението в касационната жалба, че отстраняването на дружеството на основание чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП, по обособена позиция 2, е незаконосъобразно. Неоснователни са доводите на жалбоподателя, че КЗК е отказала да се произнесе по изтъкнатите от него в жалбата твърдения за незаконосъобразност на решението на възложителя с което участника "АСМ 2" ЕООД е класиран на първо място по обособена позиция № 1. Според чл. 199, ал. 2, т. 5 ЗОП в жалбата си участникът трябва да посочи възраженията, основанията и исканията си. Тази жалба в този й вид се изпраща на възложителя, въз основа на която той изготвя становището си. В рамките на така очертаната жалба се извършва и проучването от работния екип, назначен от председателя на КЗК по чл. 200, ал. 3 ЗОП. В настоящия случай, видно от подадената жалба до КЗК, жалбоподателят не е изложил никакви възражения относно претендираната незаконосъобразност на обжалвания административен акт, поради което правилно решаващият орган е оставил без разглеждане. По тези съображения не са налице твърдените отменителни основания, поради което обжалваното решение на КЗК като правилно и законосъобразно следва да бъде оставено в сила. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК във вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение