Решение № 8312 от 13.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 2699/2011 г.

Решение № 8312 от 13.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 2699/2011 г., IV о., докладчик председателят Боян Магдалинчев Производството е по чл. 145 и следващите от АПК, във връзка с чл. 15, ал. 4 от Закона за Комисията за финансов надзор (ЗКФН) и чл. 212, ал. 1, т. 1 от Закона за публично предлагане на ценните книжа (ЗППЦК).

Образувано е по жалба на "Енергони"АД гр. София, против Решение № 87-ПД/8. 02. 2011 г. на заместник-председателя на Комисията за финансов надзор, ръководещ Управление "Надзор на инвестиционната дейност". Твърденията в жалбата са за незаконосъобразност на същото като издадено в нарушение на разпоредбата на чл. 59, ал. 2 от АПК относно изискването за мотивираност на индивидуалния административен акт, съставляващо нарушение на материалния закон и съществено нарушение на административнопроизводствените правила, в противоречие с целта на закона и в противоречие с изискванията на материалноправните разпоредби на чл. 114а, ал. 1 от ЗППЦК, във връзка с чл. 46, ал. 1 от Наредба № 2 от 17 септември 2003 г. на Комисията за финансов надзор за проспектите при публично предлагане и допускане до търговия на регулирания пазар на ценни книжа и за разкриването на информация от публичните дружества и други емитенти на ценни книжа (Обн., ДВ, бр. 90/2003 г.), за краткост на настоящото изложение Наредба № 2/2003 г. Искането с жалбата е за отмяната на обжалваното решение като незаконосъобразно и разрешаването на спора по същество или връщане на преписката на компетентния административен орган със задължителни указания по приложението на закона. В съдебно заседание от 27.04.2011 г. претендира съдебни разноски.

Ответника по делото чрез процесуалният си представител юрисконсулт Герчева в писмените си бележки от 24.02.2011 г., в съдебно заседание от 27.04.2011 г. и в писмените си бележки от същата дата изразява становище за неоснователността на жалбата. Твърди, че с обжалваното решение на жалбоподателя като публично дружество се забранява да подлага на гласуване т. 6 от дневния ред на извънредното Общо събрание на "Енергони" АД, свикано за 11.02.2011 г. от 13.00 часа а при липсата на кворум за 28.02.2011 г. при условията на чл. 227, ал. 3 от Търговския закон, с която точка се овластява Съветът на директорите ( СД) на дружеството да сключи заемна сделка до 250 000 000 лв. поради обстоятелството, че не изпълнено нормативното изискване на чл. 114а, ал. 1 от ЗППЦК на акционерите да бъде представен доклад от СД, отговарящ на изискванията на чл. 46, ал. 1 от Наредба № 2/2003 г. По-конкретно твърденията на ответника в тази насока са, че с цитирания доклад на акционерите не е представена информацията по чл. 46, ал. 1 от Наредба № 2, въз основа на която същите да могат да извършат предварителен анализ на сделката, в частност на нейните основни параметри, като конкретен съконтрахент; заемна сума; условия, при които заемът не се погасява; наличие на обезпечения и др. такива. Сочената информация според него е съществено необходима за акционерите в дружеството, тъй като разполагайки с нея, те биха могли да преценят целесъобразността от сключването на сделката, обвързване на дружеството с конкретно определената насрещна страна, как тя би се отразила на бъдещата дейност на дружеството и как инвеститорите биха реагирали на новосъздадените търговски отношения. Разполагайки с доклад, отговарящ на всички изисквания на чл. 46, ал. 1 от Наредба № 2/2003 г., акционерът може да вземе информирано и обосновано решение дали да подкрепи или не предлаганата сделка. Твърди, че в тази насока жалбоподателя само формално е изпълнил задълженията си да представи в доклада си по чл. 114а, ал. 1 от ЗППЦК информация за целесъобразността и условията на предлаганата сделка. Според него, в доклада са упоменати няколко страни, с които СД може да сключи сделката, без да се посочи конкретната страна, което е от съществено значение. На следващо място, не е посочен конкретен размер на сумата, която дружеството би получило в заем, която варира в твърде широки граници, не е посочено естеството на възможния интерес на евентуалните заинтересовани лица, които биха могли да бъдат страна по сделката, декларативно е посочено в чия полза е сделката, без да е обосновано в какво се състои ползата, липсва изчерпателна информация за сделката, няма информация дали ще се учредява обезпечение в полза на заемодателя или не, липсва информация за периодичността на вноските по погасителния план, респективно за хипотезите при които условията по заема могат да бъдат променени. Всичко това според него обосновава извода, че са налице съществени непълноти в доклада но СД, касаещи важни елементи на сделката, че същият доклад не съдържа минимално изискуемата се по чл. 46, ал. 1 от Наредба 2/2003 г. информация, което води до накърняване интересите на акционерите, тъй като е нарушено правото им на информация за предлаганата сделка. От друга страна излага съображения за неоснователност на твърдението на жалбоподателя за издаване на обжалваното решение в нарушение на разпоредбата на чл. 59, ал. 2 от АПК относно изискването за мотивираност на индивидуалния административен акт. Твърди, че оспореното решение съдържа всички реквизити на цитираната разпоредба с подробна писмена обосновка за веки елемент от тях. С оглед изложените от него съображения счита, че жалбата срещу решението на зам.-председателя на КФН и ръководещ Управление "Надзор на инвестиционната дейност" е неоснователна е следва да бъде отхвърлена като такава, като претендира и съдебни разноски.

Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, върху чиято правна сфера обжалвания индивидуален административен акт въздейства и в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК, поради което е процесуално допустима.

От събраните по делото доказателствата и приложените към административната преписка доказателства Върховният административен съд приема за установено следното:

"Енергони" АД е търговско дружество вписано в регистъра на публичните дружества и други емитенти на ценни книжа към Комисията за финансов надзор. В качеството си на публично дружество по смисъла на чл. 110, ал. 1 от ЗППЦК, с уведомление до КФН чрез единната система за предоставяне на информация - Е-регистър от 10.01.2011 г. Съветът на директорите (СД )на "Енергони" АД е представило до КФН покана по чл. 223, ал. 4 от ТЗ, във връзка с чл. 115, ал. 2 от ЗППЦК за свикването на извънредно Общо събрание на акционерите на дружеството (ИОСАД ) на 11.02.2011 г., а при липса на кворум - при условията на чл. 227, ал. 3 от ТЗ на 28.02.2011 г. от 13.00 часа на същото място и при същия дневен ред. Поканата е обявена в търговския регистър чрез вписването й. Към поканата за извънредното Общо събрание СД в качеството си на управителен орган е приложил и мотивиран доклад по чл. 114а, ал. 1 от ЗППЦК за целесъобразността и условията на сделката по чл. 114, ал. 1 от ЗППЦК.

Поканата на СД за дневния ред на ИОСАД включва седем точки, с предложен проект за решение по всяка точка от първите шест точки на дневния ред. С т. 6 от дневния ред, СД на акционерното дружество предлага на извънредното Общо събрание на акционерите на дружеството същото да овласти Съвета на директорите и Изпълнителния директор на дружеството по чл. 114, ал. 1 от ЗППЦК да сключат сделка между "Енергони" АД и заинтересовани лица по смисъла на чл. 114, ал. 5 от ЗППЦК и други лица за вземане на заем (сключване на договор за заем): 1. от Михаил Георгопападокос, чл. на СД и Изпълнителен директор на дружеството, акционер с над 25 %, в размер до 250 млн. лева за срок 1 г., с възможност за продължаване до 5 г.; 2. от Йоанис Никитакис, чл. на СД в размер до 250 млн. лева за срок 1 г., с възможност за продължаване до 5 г.; 3. от Емануил Джанос, чл. на СД, в размер до 250 млн. лева, за срок 1 г., с възможност за продължаване до 5 години, и 4. от Йоанис Дагретзакис, акционер в дружеството, притежаващ под 5 % на капитала на дружеството, в размер до 250 млн. лева, за срок 1 г., с възможност за продължаване до 5 години. Предложен е размер на годишната лихва по заемите от 12м Euribor. В т. 6 от предложения дневния ред е посочено, че СД има право да договори размера на заемите с всяко лице, като общото задължение към трите заинтересувани лица по чл. 114, ал. 5 от ЗППЦК и другите лица изброени в проекта за решение, не може да надхвърля обща стойност от 250 млн. лв. Отразено е, че предлаганата сделка е в интерес на "Енергони" АД а заемните средства ще се използват за финансиране основната/обичайната дейност на дружеството във връзка с проектиране и изграждане на енергийни съоръжения. По така предложената точка от дневния ред е предложен проект за решение. На основание чл. 114а, ал. 1 от ЗППЦК общото събрание СД в качеството си на управителен орган, като част от материалите, предоставени на акционерите на Общото събрание е приложил и доклад за целесъобразността и условията на сделката по чл. 114, ал. 1 от ЗППЦК.

С решението предмет на жалбата административният орган е приел, че информацията включена в доклада на Съвета на директорите, не отговаря на изискванията на чл. 114а, ал. 1 от ЗППЦК и тези на чл. 46, ал. 1 от Наредба № 2/2003 г. на КФН.

На първо място е приел за необоснован анализа на СД за резултатите от приключилото трето тримесечие на 2010 г. за дружеството. Според него, от създаването на дружеството през 2008 г. до момента на издаване на обжалваното решение "Енергони"АД, не е започнало да развива реална дейност, в каквато насока са и констатациите от финансовите резултати и финансовото състояние на дружеството. Сочените в доклада възобновяеми енергийни източници, към които същото с т. 6 от проекта за дневен ред решава да насочва усилията си с предлагания договор за заем на сумата до 250 млн. лв. - 663 МW, разпределени в два вятърни парка и 26 МW в един фотоволтаичен парк са описани още в проспекта на дружеството още с придобиването на публичен статут на същото.

На следващо място е приел, че доклада на СД до общото събрание на акционерите, не отговаря на изискванията на чл. 46, ал. 1, т. 2, предложение първо от Наредба № 2/2003 г. относно изискването да бъде посочено наименованието на страната по предлаганата сделка. Според зам.-председателя на КФН и ръководещ Управление "Надзор на инвестиционната дейност" в представения доклад са упоменати няколко страни, без да се представи информация за това, коя ще е конкретната страна по сделката. За дружеството е от съществено значение дали ще получи заема от лице, притежаващо над 25 % от капитала му или от лице, което не е от състава на Съвета на директорите. Представляващия дружеството, какъвто е Изпълнителният директор, би управлявал пряко средствата от заема и разполага с възможност във всеки момент да преценява цялостното развитие на дружеството и перспективите за разработваните проекти. Различно би било положението с лице заемодател, което не разполага с такава информация.

Не без значение според него в тази насока е и конкретния размер на заема с отделните посочени лица. Смисъла на заложените в чл. 46, ал. 1 от Наредба № 2/2003 г. изисквания за мотивираност на доклада според административния орган е отделния акционер да получи достатъчна информация, която да му позволи да извърши предварителен анализ на предлаганата сделка. Въз основа на тази информация той ще има възможност да прецени целесъобразността на сделката и евентуално върху бъдещата дейност на дружеството като цяло. Според него, макар формално да е спазена разпоредбата на чл. 46, ал. 1, т. 2 от Наредба № 2, докладът на СД на "Енергони" АД, не съдържа смислово изискуемата конкретна информация за страната на предлаганата сделка. Аналогични спорен него са нещата и с посочения размер на заема - до 250 млн. лева. Така посоченият размер е в много широк диапазон, като не е без значение за дружеството дали ще бъде 250 хил. лв. или 250 млн. лева. Посочване размера на сделката единствено като краен лимит лишава акционерите от възможността да преценят до каква степен заемните средства отговарят на конкретните разчети необходими за реализацията на проектните средства. Допустимо е стойността на сделката да бъде посочена в доклада в определени граници, но само при положение, че се касае до обичайната търговска дейност на дружеството. При положение, че СД на дружеството обвързва необходимостта от получаването на заема с конкретните проекти на дружеството, докладът следва да представи на акционерите управленската му преценка, че точно този размер заемни средства е необходим за реализацията на проектите.

На четвърто място административния орган е приел, че в доклада липсва изискуемата се по чл. 46, ал. 1, т. 2, предложение второ от наредбата информация свързана с естеството на интереса на заинтересованите лица. В тази насока има предвид, че заинтересованите лица от които могат да бъдат получени заемните средства са членове на управителния орган на дружеството и интересът им може да бъде обусловен от размера на изплащания дивидент, при положителни резултати на дружеството.

На пето място с обжалваното решение административния орган е приел, че в нарушение изискванията на чл. 46, ал. 1, т. 2 от Наредба № 2/2003 г. докладът по чл. 114а, ал. 1 от ЗППЦК, не съдържа пълна и не подвеждаща акционерите информация. В доклада на СД формално са включени предмет и стойност на сделката, като формално е посочено, че това ще бъде в полза на публичното дружество, като други съществени елементи свързани с предлаганата сделка, не са включени. При положение, че се касае до заем на парични средства до 250 млн. лева, докладът би следвало да съдържа изчерпателна информация за сделката, в това число обезпечения от страна на заемополучателя, ако има такива, условията по усвояване на заема-еднократно или на етапи, периодичност на вноските, погасителен план, хипотезите при които условията по заема биха могли да бъдат променяни и т. н.

На шесто място с обжалваното решение зам.-председателят на КФН и ръководещ Управление "Надзор на инвестиционната дейност" е приел, че в доклада на СД до ОСА липсва анализ на икономическата изгода от заема за публичното дружество. Посочено е само, че чрез заема от посочените лица дружеството разчита да получи финансиране при най-добри условия на кредитния пазар. Такива условия могат да предложат най-близките до дружеството лица - акционери и членове на СД на публичното дружество. В тази насока административния орган в обжалваното решение е приел, че избрания от СД на дружеството лихвен индекс Euribor представлява средното лихвено равнище при което банките в еврозоната си разменят срочни депозити в евро, докато предлаганата сделка за заем е за 250 млн. лева. При положение, че предлаганото финансиране е в българска валута според него относимия пазарен индекс следва да бъде Sofibor, който представлява лихвения процент, при който банките в Република България си предоставят срочни депозити в лева.

По така изложените съображения с решението предмет на жалбата административния орган е приел, че констатираните непълноти в доклада на СД до общото събрание на акционерите на публичното дружество биха могли да доведат до накърняване интересите на инвеститорите тъй като ги лишава от правото им на сведения относно предлаганата сделка, поради което и на основание чл. 15, ал. 1, т. 4 от ЗКФН, чл. 213, ал. 4, във връзка с чл. 212, ал. 1, т. 1 и чл. 215 от ЗППЦК, във връзка с чл. 59, ал. 1 и ал. 2 от АПК и чл. 22, предл. 1 от ЗАНН е наложил принудителна административна мярка на акционерното дружество, като е задължил "Енергони" АД да не подлага на гласуване т. 6 от дневния ред на свиканото за 11.02.2011 г., респективно на 28.02.2011 г. при условията на чл. 227, ал. 3 от ТЗ извънредно общо събрание на акционерите на публичното дружество.

При така установеното във фактическо отношение Върховният административен съд намира за неоснователно твърдението на жалбоподателя за незаконосъобразност на обжалваното решение поради липсата на мотиви, съставляващо нарушение на разпоредбата на чл. 59, ал. 1 от АПК.

Обжалваното решение на зам.-председателя на КФН, ръководещ Управление "Надзор на инвестиционната дейност" за налагане на принудителната административна мярка е с правно основание по чл. 15, ал. 1, т. 4 от ЗКФН, чл. 213, ал. 4, във връзка с чл. 212, ал. 1, т. 1 и чл. 215 от ЗППЦК, във връзка с чл. 59, ал. 1 и ал. 2 от АПК и чл. 22, предл. 1 от ЗАНН. В съответствие с разпоредбата на чл. 213, ал. 4 от ЗППЦК, принудителните административни мерки по чл. 212, ал. 1, т. 1 - 4, 8 и 9, както и по ал. 9 от същия закон се прилагат с писмено мотивирано решение от зам.-председателя на КФН, ръководещ Управление "Надзор на инвестиционната дейност". Същите по смисъла на чл. 15, ал. 4 от ЗКФН са индивидуални административни актове и като такива при издаването им следва да бъдат съобразени и с изискванията на чл. 59, ал. 1 и 2 от АПК, т. е за наличието на мотиви, в които да бъдат изложени фактическите и правни основания за издаването на административния акт.

Върховния административен съд намира, че при издаване на обжалваното решение административния орган се съобразил както с изискването на чл. 213, ал. 4 от ЗППЦК, така и с изискванията на чл. 59, ал. 1 и 2 от АПК. По същество мотивирането на административния акт е излагане от административния орган на фактически и правни основания за издаването на акт. Фактическите основания са юридическите факти служещи като основание за издаване на административния акт а правните основания е правната квалификация на тези факти. В конкретния случай в обжалваното решение административния орган подробно и обстоятелствено е обосновал юридическите и фактическите обстоятелства, мотивирали го за издаването на административния акт - това според него са липсата на обоснован анализа в доклада на СД до ОСАД за резултатите от приключилото трето тримесечие на 2010 г. за дружеството като обосновка за приемането на проекта за решение по т. 6 от дневния ред, констатацията на същия, че доклада на СД до общото събрание на акционерите, не отговаря на изискванията на чл. 46, ал. 1, т. 2, предложение първо от

Наредба № 2/2003 г. относно изискването да бъде посочено наименованието на конкретната страна по предлаганата сделка, конкретния размер на заема с отделните конкретно посочени лица от които същият ще бъде получен, липсата на изискуемата се по чл. 46, ал. 1, т. 2, предложение второ от наредбата информация свързана с естеството на интереса на заинтересованите лица, нарушение изискванията на същата разпоредба от Наредба № 2/2003 г. докладът по чл. 114а, ал. 1 от ЗППЦК да съдържа пълна и не подвеждаща акционерите информация и липсата в доклада на СД до ОСА на анализ на икономическата изгода от заема за публичното дружество. Това са фактическите основания послужили за издаването на обжалваното решение от административния орган, подробно изложени на четири страници в обжалваното решение. В обжалваното решение административния орган изрично е посочил и правните основания за издаването на индивидуалния административен акт, както материалноправните, така и процесуалноправните разпоредби. Това са разпоредбите на чл. 15, ал. 1, т. 4 от ЗКФН, чл. 213, ал. 4, във връзка с чл. 212, ал. 1, т. 1 и чл. 215 от ЗППЦК, във връзка с чл. 59, ал. 1 и ал. 2 от АПК и материалноправните разпоредби на чл. 114а, ал. 1 от ЗППЦК и чл. 46, ал. 1, т. 1 и т. 2 от Наредба № 2/2003 г. на КФН. При наличие на тези обстоятелства Върховния административен съд намира за напълно необосновани твърденията на жалбоподателя за липсата на фактически и правни основания при издаването на обжалвания индивидуален административен акт, а оттам и за незаконосъобразност на същия поради от органа нарушения на разпоредбите на чл. 59, ал. 1 и ал. 2 от АПК.

Върховният административен съд обаче намира за основателни възраженията на жалбоподателя за постановяване на обжалваното решение в нарушение на материалноправните разпоредби, послужили като основание за издаването на административния акт. Както вече се посочи, материалноправните разпоредби, на които административния орган се е позовал при издаването на обжалваното решение са разпоредбите на чл. 114а, ал. 1 от ЗППЦК и чл. 46, ал. 1, т. 1 и 2 от Наредба № 2/2003 г. на КФН.

Според разпоредбата на чл. 114, ал. 1 от ЗППЦК управителният орган, в случая Съвета на директорите на акционерното дружество, представя пред общото събрание мотивиран доклад за целесъобразността и условията на сделките по чл. 114, ал. 1. Докладът е част от материалите, предоставяни на акционерите при свикване на общото събрание. А според разпоредбата на чл. 46, ал. 1, т. 1 и 2 от Наредба № 2/2003 г., издадена на основание чл. 114а, ал. 1 от ЗППЦК, докладът на управителния орган пред общото събрание на акционерите на публичното дружество по чл. 114а, ал. 1 ЗППЦК включва най-малко следната информация:

1. Описание на предложената сделка, включително нейния предмет, стойност, в чия полза се извършва сделката и другите съществени елементи, необходими, за да е пълна информацията и да не е подвеждаща;

1. Името, съответно наименованието на страната по сделката; за сделки със заинтересувани лица - имената, съответно наименованията на лицата, които са заинтересувани лица по чл. 114, ал. 5 ЗППЦК, причините, поради които те са заинтересувани лица, и естеството на интереса им към сделката. След като административния орган при издаването на акта се е позовал на тези разпоредби, контролът за материалната му законосъобразност се преценява на база изискванията на същите правни норми.

От приложения към административната преписка доклад на СД до ОСА е видно, че същият е съобразен с изискванията на чл. 114а, ал. 1 от ЗППЦК, т. е налице е обосновка за целесъобразността и условията на предлаганата сделка. В т. 4. 2. от доклада изрично е посочено, че целесъобразността на сделката за заемателя ( "Енергони" АД) се изразява във възможност за проучване и разработване на енергийни проекти във връзка с производството на електрическа енергия и възобновяеми източници, проучване, проектиране и консултации във връзка с изграждането на обекти на енергетиката; възможност за разработване на проектите на "Енергони" АД в сферата на възобновяемите енергийни източници ( 663 МW разпределени в два вятърни парка и 26 MW в един фотоволтаичен парк), и във възможността дружеството да разработи проектите на "Енергони" АД в сферата на възобновяемите енергийни източници-цитираните по-горе в два вятърни парка и един фотоволтаичен парк. Следователно целесъобразността на предлаганата сделка е съобразена и подчинена на регистрирания предмет на дейност на търговското дружество а именно проучване и разработване на енергийни проекти във връзка с производството на електрическа енергия и възобновяеми източници, проучване, проектиране и консултации във връзка с изграждането на обекти на енергетиката.

Необосновани са изводите на административния орган в обжалваното решение, че в доклада на СД до ОСА формално са включени реквизитите по чл. 46, ал. 1, т. 1 от Наредба № 2 относно изискването в него да се съдържа информация за описанието на сделката-предмет, стойност, в чия полза се извършва и другите съществени елементи, необходими, за да е пълна информацията и да не е подвеждаща. В т. 1 от доклада е извършено подробно описание на сделката-касае се до договор за паричен заем в размер до 250 млн. лева, който да се сключи между "Енергони" АД и четири конкретно посочени физически лица, описано е качеството на всяка от страните по договора, положението и статуса на физическите лица, с които ще се сключи договора за паричен заем в търговското дружество, акционерното им участие, определен е размерът на годишната лихва по заема- 12 м Еuribor, общия размер на заема от трите заинтересувани лица по смисъла на чл. 114, ал. 5 от ЗППЦК (в случая тримата членове на Съвета на директорите) и другите лица - Йоаннис Дагретзакис, акционер в дружеството с под 5 % в капитала на дружеството, като е предвидено, че общият размер на заемите към всички тях, не може да надхвърля обща стойност 250 млн. лева. Предоставя се правото на СД да договаря конкретния размер на паричния заем с всяко лице по отделно, без да се надвишава пределният лимит от 250 млн. лева общо за заема. Описан е предметът на сделката, договор за заем в полза на "Енергони" АД, получен от Михаил Георгопападокос - чл. на СД и Изпълнителен директор на дружеството в размер до 250 млн. лева, срок от 1 г. с възможност за продължаване до 5 г.; от Йоаннис Никитакис - чл. на СД в размер до 250 млн. лева, срок 1 г. с възможност за продължаване до 5 г.; Емануел Джанос - член на СД на дружеството в размер до 250 млн. лв, срок 1 г., с възможност за продължаване до 5 години и от Йоаннис Дагретзакис, акционер в дружеството под 5 % в капитала на дружеството, в размер до 250 млн. лв., срок 1 г., с възможност за продължаване до 5 години. В същата точка е определен срока за сключване на договора - до една година след овластяване на СД от ОСА, срокът за изпълнение на същия. До 180 дни след сключването на договора, определени за размера и цената на заема общо и поотделно от отделните заемодатели. С т. 2 от доклада на СД, в съответствие с изискванията на чл. 46, ал. 1, т. 1 от Наредба № 2 са посочени страните по договора-имената, идентифициращи белези, месторождение, местоживеене, лични данни, длъжностно качество в търговското дружество, наименованието на дружеството по неговата фирмена регистрация, седалище и адрес, ЕИК и представляващото го по регистрация лице, заинтересованите лица по смисъла на чл. 114, ал. 5 от ЗППЦК.

В т. 3 от доклада на СД до ОСА е описан размерът и цената на сделката - до 250 млн. лева общо, определен е годишният лихвения размер по заема и лихвеният индекс - Еuribor, като изрично е предвидено ОСА да предостави на СД възможност конкретно да договори с всеки от заемодателите начина и срока за плащане на заемната сума. В т. 4 от доклада, в съответствие с изискванията на чл. 46, ал. 1, т. 4 от Наредба № 2 е описана икономическата изгода за дружеството от получаването на заема.

Не се споделят от Върховния административен съд твърденията на административния орган в обжалваното решение, че докладът не съдържа смислово конкретна информация за акционерите за предлаганата сделка, както и за липсата на обосновка за конкретния размер на заема по т. 3 от доклада. Необосновани са изводите, че определянето на максимален размер на заема в доклада е допустимо само в определени случаи, сочени в решението. В Наредба № 2 липсват разпоредби, които да предвиждат, че стойността на сделката в доклада може да бъде определена в определени максимални граници, само когато това се касае до обичайната търговска дейност на дружеството. При липсата на такива разпоредби, които да установяват такива задължения, не може да се приеме за допуснато от жалбоподателя нарушение, а оттам и да му бъде наложена принудителна административна мярка, каквато му е наложена с обжалваното решение.

Не се възприемат и констатациите на административния орган в обжалваното решение, че в хипотезата на чл. 46, ал. 1, т. 1 от Наредба № 2, с оглед размера на предлагания договор за заем, писмените материали по тази точка би следвало да включват ако не проект на договора, то поне изчерпателна информация по сделката, като има предвид информация за обезпечението, което дружеството ще предостави във връзка със заема, условията за усвояването на същия, периодичност на вноските по погасителен план, условията, при които договора за заем може да бъде променян и т. н. Изискванията за съдържанието на доклада по т. 1 на чл. 46, ал. 1 от Наредба № 2 са изчерпателно изброени в същата. Допълнителните изисквания, за които говори административният орган в обжалваното решение не са от категорията на съществените елементи на договора за заем по смисъла на цитираната разпоредба. Съществените елементи по договора за заем са предмета на същия, страните, размера на заема, размера на лихвата, ако такава е уговорена и срока за погасяване. Всички останали обстоятелства сочени по-горе в обжалвания административен акт, не са от категорията на съществените по смисъла на цитираната разпоредба на наредбата и по тази причина, не могат да бъдат основание за налагане на принудителната административна мярка.

Не отговаря на действителното положение и констатацията на административния орган в обжалваното решение за липсата на анализ в доклада за икономическата изгода от заема за публичното дружество. Такъв е изложен в т. 4 от доклада на СД до ОСА, където подробно и мотивирано е обоснована икономическата изгода от получаването на заема за публичното дружество. Дали зад тази обосновка се крият действителните мотиви или, не е друг въпрос. По същество в доклада е налице описание на икономическата изгода за дружеството от предлаганата сделка, с което е спазено изискването на чл. 46, ал. 1, т. 4 от Наредба № 2/2003 г. на КФН. В тази насока не могат да се правят изводи за неизпълнение на това задължение само от обстоятелството, че размерът на годишната лихва по заема е определен по пазарния индекс Euribor, приложим за банките в еврозоната при размяната на срочни депозити в евро, докато за заеми в лева, какъвто е конкретният случай следва да се приложи индекса Sоfibor, представляващ лихвения процент, при който банките в страната си предоставят срочни депозити в лева.

При така изложеното Върховният административен съд намира за незаконосъобразно решението на зам.- председателя на КФН, ръководещ Управление "Надзор на инвестиционната дейност" за налагането на принудителната административна мярка на "Енергони" АД. Същото е постановено в противоречие с материалноправните разпоредби на чл. 114а, ал. 1 от ЗППЦК и чл. 46, ал. 1, т. 1 и т. 2 от Наредба № 2/2003 г. на КФН, с които е мотивирано издаването му, което налага неговата отмяна. В това производство жалбоподателя претендира съдебни разноски. С оглед резултата от правния спор искането за разноски в съответствие с чл. 143, ал. 1 от АПК е основателно и следва да бъде уважено. По делото жалбоподателя е представляван от адв. Явор Камбуров от "Адвокатско дружество Камбуров и съдружници" от гр. София въз основа на писмено пълномощно, приложено на л. 79 от делото а в последствие от адв. Тодор Тодоров от същото дружество, преупълномощен с писмено пълномощно приложено на л. 98 от делото. По делото не са приложени доказателства за договорено и изплатено адвокатско възнаграждение, поради което такова, независимо от изхода на правния спор, не следва да бъде присъдено. Същевременно на л. 9 - 11 от делото са приложени писмени доказателства за изплатени от страна на "Енергони" АД София държавни такси по сметка на Върховния административен съд в размер общо на 51.80 лв. Касае се до реално сторени от жалбоподателя разноски, които следва да му бъдат присъдени.

По изложените съображения и на основание чл. 172, ал. 2 и чл. 143, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд - четвърто отделение,