Решение № 15293 от 3.12.2012 г. на ВАС по адм. д. № 12485/2012 г.

Решение № 15293 от 3.12.2012 г. на ВАС по адм. д. № 12485/2012 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по жалба, подадена от "А-Зет Солюшънс" ЕООД срещу решение № 985 от 18.09.2012 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-660/661/2012 г. С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано. Жалбоподателят прави искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго решение по същество на спора, с което да бъде отменен оспорения акт на възложителя и преписката да се върне за провеждане на нова процедура от последното законосъобразно действие. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, не взема становище по жалбата. Ответникът - Ректорът на Медицински университет София, чрез процесуален представител юрк. Гинзерова, излага мотивирани доводи за неоснователност на жалбата и прави искане обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Заинтересованата страна "Кулевпроект" ООД мотивира становище за неоснователност на жалбата. Заинтересованата страна "Елпак-Лизинг" ЕООД не взема становище по жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на жалбата и предлага обжалваното решение да бъде отменено. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Разгледана по същество жалбата е НЕОСНОВАТЕЛНА. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на решение № РК 36-993/20.06.2012 г. на Ректора на Медицински университет - София за обявяване класирането и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на оборудване" по проект "Подходяща и рентабилна инфраструктура за МУ - гр. София" договор № BG161PO001/1.1-07/2009/012 съгласно схема за безвъзмездна финансова помощ BG161PO001/1.1-07/2009" по Оперативна програма "Регионално развитие" 2007-2013 г., Приоритетна ос 1 "Устойчиво и интегрирано градско развитие", операция 1.1 "Социална инфраструктура", в частта за обособена позиция № 2 "Доставка на подвижна стелажна система, открита с решение № РК 36-98/23.01.2012 г. на възложителя. Комисията за защита на конкуренцията е потвърдила като законосъобразен оспорения акт на възложителя. За да стигне до този правен извод, КЗК е приела, че възражението на жалбоподателя за незаконосъобразното му отстраняване от участие в процедурата, тъй като е налице разминаване в параметрите на представената мостра с техническите спецификации, съдържащи се в документацията, е неоснователно. В тази връзка КЗК е приела, че в документацията за участие възложителят изрично е предвидил, че в техническите спецификации се съдържат техническите параметри и изисквания към отделното оборудване, които следва да се приемат като минимално изискуеми. Пълното описание на стелажната система е описана лимитативно в Книга 2 от документацията, одобрена с решението за откриване на процедурата. Предвид на това не може да се приеме изложеното в жалбата, че въпреки че предоставената мостра не е с изискуемите от възложителя параметри, то същата само илюстрира техническите възможности на участника, а не конкретното изпълнение на поръчката. Във връзка с това възражение, КЗК е приела, че в Книга I, т. 11.2 е посочено съдържанието на документите в плик № 2, като изрично е предвидено да се представят към техническото предложение каталози с описание на техническите характеристики на доставяното оборудване, снимков материал и други документи от производителя. Същите се дават с цел да докажат съответствието на доставяното техническо оборудване с техническите спецификации, зададени от възложителя. Изрично е записано за обособена позиция № 2, че мострите следва да са с максимален габаритен размер не повече от метър. Предвид тези изисквания е прието, че единствено по отношение дължините на мострите същите следва да не отговарят на техническото задание, а по отношение останалите параметри и размери следва да са в съответствие с техническите спецификации. Поради това възражението, че няма как участникът да представи цял стелаж, какъвто би изпълнил ако бъде избран за изпълнител, е неоснователно. Възражението за извършено нарушение на разпоредбата на чл. 68, ал. 8 от ЗОП от комисия по чл. 34, ал. 1 от ЗОП, е преценено като неоснователно. КЗК е счела, че мострата е следвало да бъде представена от участника с техническото предложение, следователно за оценъчната комисия не е съществувало задължение към момента на разглеждане на документите, съдържащи се в плик № 1 от офертите на участниците, да дава указания за представянето на нова мостра с параметри, визирани в техническото задание и отразени в техническата оферта на участника. Комисията за защита на конкуренцията е приела, че по отношение на доказателствата за техническите възможности и квалификация по чл. 51 от ЗОП възложителят е изискал единствено списък на основните договори за доставки, изпълнени през последните три години, включително стойностите, датите и получателите, придружен от препоръки за добро изпълнение. Никъде в конкурсната документация не фигурира изискване в плик № 1 да се представи мостра на изделието, обект на поръчката за обособена позиция № 2. Предвид това КЗК е стигнала до извод, че изискването на възложителя е мострата да бъде поставена в Плик № 2, ведно с техническото предложение на участника. Разпоредбата на чл. 68, ал. 8 от ЗОП е приложима единствено по отношение на липси и несъответствия на документи, съдържащи се в плик № 1, а спрямо тези в плик № 2 тя е неприложима, поради което правилно комисията не я е приложила. КЗК е приела, че нередовността на техническата оферта не може да бъде преодоляна и по реда на чл. 68, ал. 11 от ЗОП. В тази връзка е прието, че законодателят е предвидил възможност комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП да проверява заявените от участниците данни, да изисква от тях разяснения, както и допълнителни доказателства за данни, представени в Пликове № 2 и 3, но тази възможност не може да се използва за промяна на техническото и ценовото предложение на участниците. В случая представянето на нова мостра, която да отговаря на зададените от възложителя параметри би означавало пълна подмяна на компонент от техническото предложение, което е недопустимо. С оглед установеното несъответствие на офертата на жалбоподателя с изискванията на възложителя, КЗК е приела, че правилно офертата е била отстранена на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. По тези доводи Комисията за защита на конкуренцията е потвърдила като законосъобразен акта на възложителя в тази обжалвана разпоредителна част. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати нарушения, които да обосновават наличие на релевираните основания за отмяна. Основният довод, който се поддържа в настоящето производство е по отношение на твърдяното нарушение на изискването на чл. 68, ал. 8 от ЗОП, даваща възможност за участник, чиито документи за подбор не отговарят на изискванията на възложителя да представи такива съответстващи на конкурсната документация. Жалбоподателят твърди, че изискването за представяне на мостри от изделието, обект на поръчката по обособена позиция № 2, следва да се отнесе към изискванията за подбор, поради което комисията, която е установила несъответствието е следвало да даде възможност за представяне на мостра с параметри, които отговарят на изискванията. Настоящият състав не споделя тези доводи. Утвърдената конкурсна документация в Том 2, Книга 1 - Указания за участие и подготовка на офертата, в т. 3 предвижда критериите за подбор и това са финансови възможности и квалификация и опит. Твърденията на жалбоподателя са относими към втория критерий за подбор - квалификация и опит. Общо възложителят е предвидил, че по този критерий за подбор ще се отнася до доказване на изпълнението поне на един договор за доставка на оборудването предмет на обособената позиция, за която е представена оферта, както и референция за изпълнение на договора. Във връзка с така определените критерии за подбор е предвидено в офертата - плик № 1 да се представят документи, подробно описани в т. 11.1. В този раздел от конкурсната документация не е изрично предвидено представяне на мостра. Тълкувателното извеждане на това изискване, с оглед общата формулировка на т. 11.1.8 не може да бъде възприето, тъй като в подробната регламентация на т. 11.1.8.1 точно се посочва кои от доказателствата за технически възможности следва да се представят към документите за подбор. Сред изрично и точно посочените документи не е упоменато представяне на мостри от изделието, предмет на доставката. С предвиждането на т. 11.2 от конкурсната документация е предвидено съдържанието на плик № 2 "Предложение за изпълнение на поръчката". Уточнението на това изискване е за представяне на документи, които да доказват съответствието на доставяното оборудване с техническите спецификации, зададени от възложителя. Мострата съставлява пример за качество, форма, естетическо предложение или технически показатели на конкретното изделие, което ще бъде доставено. Поради тази причина, изискването на възложителя за представяне на мострата е именно в плик № 2, съдържащ предложението за изпълнението на поръчката. Във връзка с доводите на жалбоподателя относно тълкуването на изискването на възложителя за представяне на мостра от предлаганото изделие следва да се отбележи факта, че в офертата на "А-Зет Солюшънс" ЕООД - списък на документите, съдържащи се в офертата, изрично е отразено в т. 9, че в плик № 2, се съдържат изискуемите мостри. В случая независимо от поддържаните в производството по преразглеждане на акта на възложителя доводи, при подготовката на офертата, участника е възприел изискването за представяне на мостри от изделието, като такова относимо към съдържанието на плик № 2 - "Предложение за изпълнение на поръчката" и така е представил офертата си. С оглед на тези доводи настоящият състав споделя извода на Комисията за защита на конкуренцията, че представянето на мостра не е изискване за подбор, поради което установеното несъответствие не може да бъде отстранено по реда на чл. 68, ал. 9 от ЗОП. Настоящият състав не споделя алтернативно развитите доводи на жалбоподателя за съответствие на представените мостри с изискванията на възложителя. Във връзка с тези доводи не се оспорват установените габаритни размери на представената мостра. Излагат се доводи, че при липса на точно предвидени параметри относно дълбочината на мострата, следва да се приеме, че представената от жалбоподателя е достатъчна за установяване на техническите характеристики на предлаганото изделие. В документацията за участие - техническата спецификация по обособена позиция № 2 са зададени параметрите на стелажите, като в изискванията т. 1.9 и т. 1.10 изрично е предвидена габаритната дълбочина на стелажите. В същата част от конкурсната документация е предвидено, че при изготвянето на предложението участника задължително се съобразява с техническите характеристики, посочени в раздели I и II. Все в тази връзка е предвидено, че участника задължително представя мостри с максимален габаритен размер не повече от 1м. При така предвидените изисквания не може да се приеме, че е допустимо представяне на мостра, която да се различава по габаритен размер относно дълбочината на стелажите, от тази предвидена в техническата спецификация. Все във връзка с тези доводи следва да се отбележи, че ако за участника е имало неяснота относно всички външни размери, определящи габаритите на мострата, той е имал възможност по реда на чл. 29 от ЗОП да поиска разяснение по отношение на това изискване. След като това не е сторено, офертата му е следвало да се съобрази с предвидените от възложителя характеристики, а именно мострата да отговаря на всички изисквания предвидени в техническата спецификация, в това число и на изискванията за дълбочина на стелажа, а дължината да бъде в рамките на предвиденото ограничение до 1м. Предвид на изложеното, настоящият състав счете, че техническото предложение на жалбоподателя не е отговаряло в пълна степен на изисквания на възложителя, поради което правилно офертата е била отстранена на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Като е стигнала правен извод за законосъобразност на оспореното решение, Комисията за защита на конкуренцията е постановила правилно решение, което следва да бъде потвърдено. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, пр. 1 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение