Решение № 1517 от 2.02.2018 г. на ВАС по адм. д. № 532/2017 г.

Решение № 1517 от 2.02.2018 г. на ВАС по адм. д. № 532/2017 г., VIII о., докладчик съдията Петя Желева Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във вр. с чл. 160, ал. 6, вр. чл. 129, ал. 7 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/. Образувано е по касационната жалба на директора на Дирекция "ОДОП" - С. при ЦУ на НАП против Решение № 7213/18.11.2016 г., постановено по адм. дело № 106/2016 г. по описа на Административен съд - С. - град /АССГ/, с което е отменен Акт за прихващане или възстановяване /АПВ/ № П-22221115077580-004-001/11.09.2015 г., издаден от М. Т. П. на длъжност главен инспектор по приходите при ТД на НАП - С., потвърден с Решение № 1712/11.11.2015 г. на директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" (ОДОП) - С. при ЦУ на НАП и преписката изпратена на ТД на НАП - С. за издаване на друг АПВ при спазване на дадените указания по тълкуване и прилагане на закона. Касаторът твърди, че решението е неправилно. Релевирано е касационно основание, регламентирано в чл. 209, т. 3 от АПК - неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила, необоснованост. Моли за отмяна на съдебното решение и решаване на спора по същество, като се отхвърли жалбата на дружеството срещу издадения АПВ, както и се присъдят направените по делото разноски за двете инстанции. Ответникът по касационната жалба - "Б.-Ф." ГмбХ VIN DE129307984, със седалище и адрес на управление: Ортлерщрасе 1б, 81373 Мюнхен, Германия, не взема становище по делото. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Разгледана по същество е основателна, по следните съображения: Върховният административен съд, осмо отделение, след като прецени наведените в касационната жалба доводи, валидността, допустимостта, съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна, имаща правен интерес от оспорването, против подлежащ на касационно оспорване съдебен акт, неблагоприятен за нея, е допустима. Разгледана по същество е основателна, по следните съображения: Предмет на съдебен контрол в производството пред АССГ е бил АПВ № П-22221115077580-004-001/11.09.2015 г., издаден от М. Т. П. на длъжност главен инспектор по приходите при ТД на НАП - С., потвърден с Решение № 1712/11.11.2015 г. на директора на Дирекция "ОДОП" - С. при ЦУ на НАП, с който на "Б.-Ф." ГмбХ VIN DE129307984, със седалище и адрес на управление: Ортлерщрасе 1б, 81373 Мюнхен, Германия е отказано възстановяване на платен ДДС в размер на общо 60 835,63 лева за периодите от 1.01.2014 г. до 31.12.2014 г. по подаденото искане с референтен номер DE0000000009323722 версия 2015-04-08Т 14:12.58 по фактури, описани в искането. С обжалваното решение, АССГ е отменил издадения АПВ и изпратил преписката на ТД на НАП - С. за издаване на друг АПВ при спазване на дадените указания по тълкуване и прилагане на закона. За да постанови този резултат, съдът е приел, че оспореният АПВ е постановен от компетентен орган, в предвидената писмена форма, при липса на допуснати съществени нарушения на процесуалните правила по издаването му, но в противоречие с приложимите материалноправни разпоредби, доколкото са налице основанията по ЗДДС и Наредба № Н-9 от 16.09.2016 г. за възстановяване на ДДС на данъчно задължени лица, неустановени в държавата- членка по възстановяване, но установени в друга държава - членка на ЕС. В тази насока е приел за установено по делото, че от страна на "Б.-Ф." ГмбХ VIN DE129307984, със седалище и адрес на управление: Ортлерщрасе 1б, 81373 Мюнхен, Германия е подаденото искане с референтен номер DE0000000009323722 версия 2015-04-08Т 14:12.58 за възстановяване на платен ДДС по фактури, описани в искането. Не било спорно обстоятелството, че "Б.-Ф." ГмбХ е лице, установено и регистрирано за целите на ДДС в друга държава членка на ЕС - Германия, както и че фактурите, по които претендира възстановяване, касаят получени от него услуги на територията на страната. Приел е за неправилни изводите на приходната администрация за отсъствие на предпоставките по чл. 2, т. 1 и т. 2 от Наредба № Н-9 от 16.09.2009 г., като е приел за установено, че за периода на възстановяване дружеството не е разполагало с постоянен обект на територията на страната и не е извършвало доставки с място на изпълнение на територията на страната, с изключение на доставки, за които получателят е лице - платец на данъка съгласно чл. 82, ал. 2 от ЗДДС. Настоящата касационна инстанция намира така постановеното решение за неправилно, като постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Не е спорно, че производството по издаването на АПВ е образувано по подаденото от "Б.-Ф." ГмбХ VIN DE129307984 със седалище и адрес на управление: Ортлерщрасе 1б, 81373 Мюнхен, Германия искане референтен номер DE0000000009323722 версия 2015-04-08Т 14:12.58 за възстановяване на ДДС по реда на Наредба № Н-9/16.12.2009 г. Искането обаче, което задължително е част от преписката по издаването на акта, не се съдържа по делото и не е изискано от съда. Необоснован и неподкрепен с доказателства е изводът на съда, че оспореният АПВ е издаден от компетентен орган. В чл. 7, ал. 1 от Наредба № Н-9/2009 г. е регламентирано, че компетентният орган по приходите възстановява данъка въз основа на полученото искане, след като по реда на ДОПК установи, че са налице условията на ЗДДС, ППЗДДС и тази наредба, относно правото на възстановяване на данъка, а според § 1, т. 1 ДР на Наредба № Н-9/16.12.2009 г. за целите на тази наредба "компетентен орган" е директорът на Териториалната дирекция на Национална агенция за приходите - С., или упълномощен от него орган по приходите. По делото липсват доказателства издателя на АПВ - М. Т. П. на длъжност главен инспектор по приходите при ТД на НАП - С. да е упълномощен от директорът на ТД на НАП - С. за издаването му, а и съдът не е изпълнил задължението си да укаже на ответника доказателствената тежест относно установяването на факта, че АПВ е издадено от компетентен орган. Съгласно чл. 218, ал. 2 АПК при касационната проверка на оспореното първоинстанционно решение съдът следи служебно за валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон, т. е. тази проверка не е ограничена до посочените в касационната жалба касационни основания, а компетентността на административните органи е регламентирана в материалноправните норми. На основание чл. 160, ал. 2 ДОПК, приложим съгласно чл. 129, ал. 7 ДОПК, административният съд е длъжен да прецени дали актът е издаден от компетентен орган. Като е приел, че АПВ е издаден от компетентен орган без да обсъди приложимата норма на § 1, т. 1 ДР на Наредба № Н-9/16.12.2009 г. АССГ е постановил неправилно решение като е допуснал и нарушение на чл. 152, ал. 4 АПК, вр. § 2 ДР ДОПК, тъй като не е изискал от ответника преписката служебно, в т. ч. и доказателства за компетентността на органа, издал акта. С оглед забраната за фактически установявания, различни от направените в първоинстанционното решение, тези доказателства не може да бъдат изискани и обсъдени при касационната проверка на оспореното съдебно решение. Поради изложеното и на основание чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК решението на АССГ следва да се отмени и да се върне за ново разглеждане от друг състав на същия първоинстанционен съд, който да изиска цялата преписка по издаването на оспорения АПВ от ответника и доказателства за издаването на оспорения АПВ от компетентен орган по смисъла на § 1, т. 1 ДР на Наредба № Н-9/16.12.2009 г. При новото разглеждане на делото съдът на първо место следва да изложи обосновани и подкрепени с доказателства мотиви относно издаването на АПВ от компетентен орган и след това да отговори на спорните по делото въпроси дали приема за установено и въз основа на какви доказателства, че през процесния период от време германското дружество не разполага с човешки и технически ресурси на територията на страната освен отдадения под наем имот, че не е осъществявало други облагаеми доставки, освен тези по преотдаване под наем на имота и не е реализирало печалба. В този смисъл по аналогичен спор между същите страни е постановено Решение № 8907/7.07.2017 г. по адм. дело № 1338/2017 г. на ВАС, първо отделение. При повторното разглеждане на делото първоинстанционният съд дължи произнасяне и по исканията за разноски на страните в касационното производство на основание чл. 226, ал. 3 АПК. С оглед изложеното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение последно вр. чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК, Върховният административен съд, осмо отделение