Решение № 4508 от 8.04.2010 г. на ВАС по адм. д. № 13761/2009 г.

Решение № 4508 от 8.04.2010 г. на ВАС по адм. д. № 13761/2009 г., I о., докладчик председателят Бисерка Коцева Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК, вр. чл. 160, ал. 6 ДОПК. Образувано е по касационни жалби на кмета на община Бургас и общински съвет Бургас срещу решение № 866/30.07.2009 г. по адм. дело № 1756/2008 г. по описа на Административен съд - Бургас, в частта, с която са отменени разпоредби на Наредбата за преместваемите обекти и рекламната и информационна дейност на територията на община Бургас. Конкретно кметът на община Бургас обжалва решението в частта, с която са отменени чл. 2, ал. 1, т. 1; ал. 3, т. 13; чл. 5, ал. 1, т. 11; чл. 6, ал. 5 и ал. 10, т. 2 от наредбата, в съответните им части. Общински съвет Бургас обжалва решението в частта, с която са отменени чл. 2, ал. 1, т. 1; ал. 3, т. 13; ал. 4 и ал. 6; чл. 5, ал. 4, изр. 3-6; чл. 6, ал. 2, т. 2 и т. 4; ал. 4 и ал. 5 от наредбата, в съответните им части. Поддържа се неправилност на решението в обжалваните части поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Ответникът - "Асоциация за защита на дребния и средния бизнес", в подаден писмен отговор ангажира становище за неоснователност на жалбата на община Бургас. Ответникът - ЕТ "Живко Тодоров" не се представлява и не ангажира становище по жалбите. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационните жалби. Касационните жалби са подадени в срок и от надлежни страни, поради което са процесуално допустими. Разгледани по същество, са неоснователни: За да отмени съответните разпоредби от Наредбата за преместваемите обекти и рекламната и информационна дейност на територията на община Бургас, първоинстанционният съд е приел следното: По отношение на чл. 2, ал. 1, т. 1 съдът е приел, че действително за понятието "възникване на инвестиционна инициатива" няма легално определение, но съдържанието му е изяснено в съдебната практика по приложението на § 17 от ПР на ЗУТ. В отменената разпоредба обаче, според съда, е допуснато смесване на хипотезите за премахване на строеж с временен устройствен статут на основание § 17 от ПР на ЗУТ и отнемане на разрешение за ползване на място, когато обществени нужди налагат това по чл. 80, предл. последно от ЗМДТ. В последната разпоредба е предвидено, че общинският орган, издал разрешението за ползване на място, може да го отнеме, когато мястото не се използва по предназначение, когато не се използва от лицето, на което е предоставено или когато обществени нужди налагат това. Използваното в наредбата основание - "възникване на инвестиционна инициатива" не фигурира сред цитираните в закона основания и се различава съществено по съдържание от използваното в ЗМДТ основание "обществени нужди". При понятието "инвестиционна инициатива" е достатъчно да се докаже фактът на възникването й, докато при обосноваване наличието на "обществени нужди" всеки път следва да се преценява от административния орган дали инвестиционната инициатива е от такава обществена нужда, че да й се даде приоритет пред правата по едно влязло в сила разрешение. Съдът е приел още, че от анализираната разпоредба не става ясно дали самото разрешение ще се издава за фиксиран срок или под условие. Няма също така логичен отговор на въпроса защо след като годишната схема на преместваемите обекти е била одобрена от главния архитект с определено съдържание, което би следвало да е съобразено с предстоящите през годината инвестиционни инициативи на общината, се налага в наредбата изрично да се предвижда като правило, а не като изключение, че действието на разрешението се определя според едно бъдещо несигурно събитие, каквото е възникването на инвестиционна инициатива. Установяването на подобно нормативно закрепено основание за преустановяване действието на влязъл в сила индивидуален административен акт, без това да е обусловено от наличието на особено значим обществен интерес, е в противоречие с правото на свободна стопанска инициатива и принципите за прозрачност и предвидимост на дейността по административно регулиране на стопанската дейност. Съдът е отменил чл. 2, ал. 1, т. 1, и в частта, в която е определен максимален срок от три години на разрешението за поставяне, с мотива, че установената в наредбата възможност за по-голяма продължителност на срока на разрешението за поставяне, от срока на действие на схемата (в същата разпоредба е предвидено схемата да се одобрява всяка година), обвързва главния архитект относно съдържаните на схемата за период от три години, т. е. с подзаконов нормативен акт се изземват установените със закон правомощия на главния архитект да одобрява схемата на преместваемите обекти и се предоставят на органа, на който наредбата възлага издаването на разрешенията за поставяне, а именно - съответния териториален директор. Относно чл. 2, ал. 3, т. 13 от наредбата, съдът е прел, че регламентираното в тази разпоредба ограничение за местоположението на преместваемите обекти, в които се продават промишлени стоки ограничава конкуренцията между търговците на промишлени стоки. Установеното ограничение промишлени стоки да се продават само на територията на районните пазари, в базари в имоти - частна общинска собственост, в концесионните територии с право на поставяне на преместваеми обекти и в частни имоти, не намира опора в закона, поради което съдът е отменил цитираната разпоредба, в частта й след думите "промишлени стоки". Относно чл. 2, ал. 4 от наредбата, съдът е приел, че тази разпоредба противоречи на чл. 14, ал. 1 ЗНА относно обратната сила на нормативните актове и на основното правило, закрепено в чл. 3, ал. 1, т. 1 ЗОАРАКСД, че при административното регулиране на стопанската дейност се вземат предвид разходите на лицата, извършващи стопанска дейност, необходими за спазване на установените изисквания. Според съда от съдържанието на разпоредбата става ясно, че същата касае законни обекти с влязло в сила разрешение за поставяне, чийто срок не е изтекъл. Т. е. на разпоредбата й е придадено обратно действие, тъй като същата преурежда вече съществуващи правоотношения. Съгласно чл. 14, ал. 1 ЗНА обратна сила на нормативен акт може да се даде само по изключение, и то с изрична разпоредба. При приемане на цитираното ограничение, от страна на общинския съвет не е извършено проучване колко от съществуващите обекти са с площ повече от 30 кв. м. и какви разходи ще имат техните собственици за привеждането им в съответствие с новите изисквания. Т. е. не са налице данни, обосноваващи изключение от правилото за действие на нормативните актове само за напред, както и не е извършена преценка от административния орган какви разходи са необходими за привеждане на съществуващите законни преместваеми обекти с установените нови ограничения за площ. Относно чл. 2, ал. 6 от наредбата, съдът е приел, че с въведената с цитираната разпоредба забрана за поставяне на конструктивни елементи (козирки, сенници, навеси и ДР.) на височина по-малко от 3,20 м. над уличната регулация, е допуснато вътрешно противоречие с разпоредбата на чл. 2, ал. 2, т. 1 от наредбата, където е закрепено изискването павилионите да не бъдат с височина над 3,00 м. Това противоречие е достатъчно основание за отмяна на наредбата в тази й част, тъй като закрепеното изискване за минимална височина на козирките и сенниците е практически неизпълнимо в хипотезата на преместваем обект от категорията на павилионите и по този начин се поставят в неравностойно положение техните собственици в сравнение със собствениците на преместваеми обекти от друга категория. Относно чл. 5, ал. 1, т. 11 и чл. 6, ал. 10, т. 2 от наредбата, съгласно който наличието на влязла в сила заповед за премахване на преместваем обект по чл. 57а ЗУТ, представлява абсолютна отрицателна предпоставка за издаване на разрешение, съдът е приел, че същите имат силно рестриктивен характер и ограничават правото на свободна стопанка инициатива. Законът не допуска подобни ограничения при издаването на разрешение за поставяне на преместваем обект. Налице е и нарушение на чл. 23, ал. 2 ЗОАРАКСД, което е основание за отмяна на цитираните разпоредби от наредбата. Относно чл. 5, ал. 4, изр. 3-6 от наредбата, съдът е приел, че процесуалните норми на тази разпоредба, противоречат на чл. 9, ал. 1 ЗНА, тъй като не са формулирани точно и ясно. Разписаната процедура не съдържа правила за форма и срок за представяне на предложенията, не обезпечава участието в комисията на експерти в областта на благоустройствените мероприятия. Като критерий за оценка е въведен единствено размерът на предложените инвестиции, без да се отчита какъв срок ще е необходим за реализацията им, не става ясно дали благоустройствените мероприятия ще касаят терена около преместваемия обект или други имоти на общината и кой ще реализира благоустройството. Съдът е приел, че регламентираната процедура е в нарушение на делегацията по чл. 56, ал. 2 ЗУТ и на правната норма на чл. 72 ЗМДТ, съгласно която освен да заплати съответната такса за поставяне на преместваемия обект, заявителят няма други парични задължения. Допуснато е смесване на регулираните от процесната наредба правоотношения с тези, които възникват по повод отдаване под наем на имоти общинска собственост чрез търг или конкурс, които са предмет на регулиране на друга Наредба - Наредбата за реда за придобиване, управление и разпореждане с общински имоти и вещи, приета от Общински съвет - Бургас. Относно чл. 6, ал. 2, т. 2 и ал. 4 от наредбата, съдът е приел, че неправилно принудителното премахване на преместваем обект е приравнено на предоставянето на услуга от общината, тъй като в ЗМДТ и ЗУТ не се съдържа основание за събиране на такса за принудително премахване на преместваем обект. Съдът е приел, че е недопустимо с подзаконов нормативен акт да се предвижда основание за налагане на обезпечение на принудителното изпълнение на заповед за премахване на преместваем обект още преди да е образувано производството по издаване на такава заповед. Относно чл. 6, ал. 2, т. 4 от наредбата, съдът е приел, че оспорването е основателно по мотивите, изложени относно чл. 5, ал. 4, изр. 3-6 от наредбата. Относно чл. 6, ал. 5 от наредбата, съдът е приел, че тази разпоредба, в частта й, в която се предвижда максимален срок на разрешението от 3 години, подлежи на отмяна по изложените мотиви относно чл. 2, ал. 1, т. 1 от наредбата. По изложените съображения чл. 6, ал. 5 е отменен в частта относно думите "по дълъг от три години, а" и относно втората поред частица "не". Така постановеното решение е правилно. Първоинстанционният съд, след като е обсъдил доводите на страните за противоречие на оспорения подзаконов нормативен акт с нормативни актове от по-висока степен, както и след извършена служебна проверка съобразно чл. 168, ал. 1 АПК, законосъобразно е отменил съответните разпоредби от Наредбата за преместваемите обекти и рекламната и информационна дейност на територията на община Бургас. Изложил е подробни мотиви, които настоящата инстанция споделя и счита, че не следва да бъдат преповтаряни. Решението на Административен съд - Бургас е правилно и обосновано и по отношение на него не са налице основанията за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК, поради което същото следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на делото на касаторите не се дължат разноски, както и на ответниците, тъй като същите не са направили искане за това. Водим от горното, Върховният административен съд, I А отделение, на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 АПК