Решение № 1726 от 8.02.2018 г. на ВАС по адм. д. № 12425/2016 г.

Решение № 1726 от 8.02.2018 г. на ВАС по адм. д. № 12425/2016 г., III о., докладчик съдията Владимир Първанов Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по жалба на "******" ЕАД с ЕИК *********, представлявано от Изпълнителния директор М. Б., срещу Решение № 257/27.07.2016 г. по адм. дело № 74/2016 г. по описа на административен съд - Д.. Твърди се, че решението е незаконосъобразно, постановено в противоречие с материалните и процесуални норми - касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. От съда се иска отмяната на оспорения съдебен акт и връщане на делото за разглеждане от друг състав на съда или обезсилването му като процесуално недопустимо. Претендира се присъждане на направените по делото разноски съобразно представен списък. Ответната по касационната жалба страна в писмен отговор оспорва жалбата. Твърди, че същата е неоснователна и моли решението да бъде потвърдено като правилно и законосъобразно. Излага доводи по същество. Претендира направените по делото разноски, като прилага и съответен договор за правна защита и съдействие. Представителят на Върховна административна прокуратура счита, че жалбата е неоснователна. Излага доводи по същество. Производството пред първоинстанционният съд е образувано по жалба на "Ф. и." ЕООД, представлява от Н. У. М., срещу Заповед на кмет на О. К. № 940/22.10.2009 г. в частта й, с която се нарежда извършване на замяна на собствен на О. К. недвижим имот с идентификатор 05009.200.144 по плана на с. Б., О. К. срещу задължение на "******" да учреди в полза на О. К. ограничено вещно право на преминаване през поземлен имот с № 05009.200.683 по плана на с. Б., О. К.. В хода на първоинстанционното производство е установено, че "Ф. и." ЕООД е собственик на имот с № 05-009.200.138, за който има действащ ПУП - План за застрояване, одобрен със Заповед № 1459/15.11.2004 г. Установено е по безспорен и категоричен начин, че имотът с № 05009.200.144, с площ 486 кв. м., е съседен на този на жалбоподателя и същият е с трайно предназначение "земеделска територия" и с начин на трайно ползване "за селскостопански, горски, ведомствен път". С предложение от 11.09.2009 г. с вх. № РД-01-4938 "******" ЕАД е поискало от община К. извършване на замяна на идеални части и няколко цели имоти между които и имот с № 05009.200.144 по КК на с. Б., община К., срещу прехвърляне на идеални части и в цялост на други имоти, както и срещу учредяване на право на преминаване през част от поземлен имот с № 05009.200.683 по КК на с. Б., О. К.. В хода на първоинстанционно производство от назначена съдебно-техническа експертиза се установява, че до 19.02.2008 г. /когато са одобрени КК и кадастрален регистър на с. Б., община К./, по плана за земеразделяне имот с № 000144 съвпадащ с имота по КК с № 05009.200.144 е представлявал полски път, който е обслужвал имотите на север от него, между които и имот 000138, представляващ имот с идентификатор 0500.200.138 по одобрената кадастрална карта за населеното място. Липсват каквито и да е данни предназначението на имота да е променяно по изискуемия съобразно закона ред. За имота с идентификатор 05009.200.144 по КК на с. Б. е издаден акт за частна общинска собственост с № 4715 от 15.09.2009 г. С Решение № 258 по протокол № 28 на Общински съвет - К. от заседание проведено на 29.09.2009 г. е дадено съгласие за ликвидиране на съсобственост между дружеството "******" ЕАД и О. К. чрез извършване на търсената от последното замяна. С оспорената пред първоинстанционния съд Заповед с № 940/22.10.2009 г., Кметът на О. К. е наредил да се извърши търсената замяна, като в точка 2.1. от същата е включен и поземлен имот с идентификатор 05009.200.144. С оспорения пред настоящата инстанция съдебен акт, заповедта в частта й касаеща този имот е обявена за нищожна и община К. е осъдена да заплати на "Ф. и." ЕООД направените по делото разноски в размер на 445 лв. За да постанови акта си, съдът е приел, че административният орган се е произнесъл извън дадените му по закон правомощия, тъй като се е разпоредил с имот публична общинска собственост, по отношение на който не са налице законови възможности за отчуждаване и прехвърляне на собствеността на трети лица. При тези условия нито общински съвет - К., нито Кмета на общината е могъл да извърши разпоредителни действия по смисъла на издадената и оспорена пред съда заповед. Жалбата е подадена в срок от лице, имащо правен интерес от оспорването и срещу акт, подлежащ на оспорване, поради което е процесуално допустима. По същество същата е неоснователна, по следните съображения: Настоящия съдебен състав не споделя становището за недопустимост на жалбата срещу Заповед № 940 от 22.10.2009 г. на Кмета на О. К.. Съобразно тълкувателно решение № 5 от 10.12.2008 г. на Общото събрание на колегиите на Върховния административен съд на оспорване по съдебен ред подлежат всички решения на общинските съвети, включително и тези по чл. 21, ал. 1, т. 8 от ЗМСМА във връзка с придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество. Същото е приложимо и към заповедта на кмета на община, издадена на основание решение на съответния общински съвет, с която той се произнася по искане, предявено по реда на чл. 36, ал. 1, т. 4 във връзка с чл. 8, ал. 2 от ЗОС. Т. заповед също е издадена от орган на изпълнителната власт с определени по ЗМСМА правомощия, по силата на които той е оправомощен да прецени доколко са осъществени изискванията на законодателя за прекратяване на съсобственост по отношение на имот, в който общината има права ведно с другиго, съобразявайки се с реда, определен в общинската наредба, приета на основание чл. 8, ал. 2 ЗОС. С. процесната заповед на кмета на О. К., издадена на основание чл. 36, ал. 1 от ЗОС, има характер на индивидуален административен акт съобразно изискванията на чл. 21 от АПК, поради което подлежи на съдебен контрол за законосъобразност. В този смисъл е и практиката на Върховен административен съд. Правилен е и извода за наличието на правен интерес от страна на "Ф. и." ЕООД, тъй като безспорно заповедта, чрез включването в нея на процесния имот с идентификатор 05009.200.144 влияе пряко и непосредствено върху правната му сфера с оглед засягане на възможността му за нормално ползване чрез осигуряване на достъп до собствения му недвижим имот с идентификатор 05009.200.138 по КККР на с. Б., община К.. Настоящата инстанция напълно споделя формулираните от първоинстанционния съд изводи от фактическо и правно естество. По делото е безспорно установено, че имотът, предмет на разпореждане с оспорената заповед представлява път по смисъла на Закона за пътищата и същият има характера на публична общинска собственост. Законодателят е въвел в разпоредбата на чл. 7, ал. 2 от Закона за общинска собственост забрана за отчуждаване и прехвърляне на собствеността върху имоти и вещи публична общинска собственост на трети лица. Обстоятелството, че по отношение на имота с идентификатор 05009.200.144 по КККР на с. Б., община К. има издаден акт за частна общинска собственост не променя неговия характер и не дава възможност на компетентния общински съвет и кмет да извършват разпоредителни действия с него. Промяната на предназначението на един имот - общинска собственост се извършва по определен от закона ред, а в конкретния случай данни и твърдения за извършени в тази насока действия изцяло липсват. Не са налице доказателства за предприети действия по реда на чл. 78а от ППЗСПЗЗ, както и за предприети по реда на чл. 6, ал. 1 от Закона за общинската собственост действия по промяна на статута на този имот. Първоинстанционният съд е достигнал до единствено възможния и обоснован извод, че към момента на издаване на заповедта имотът е запазил характера си на публична общинска собственост, въпреки издадения Акт с № 4715/15.09.2009 г. за частна такава. С издаването на акт за частна общинска собственост не се променя статута на един имот. Актът има декларативен характер и няма правопораждащ ефект. Както бе описано по-горе промяната на статута на имот общинска собственост от публична на частна такава може и следва да стане единствено и само по строго определен в закона ред и при провеждане на изискуемата от закона процедура в тази насока, а такава в случая изцяло липсва. След като административният орган се е произнесъл извън дадените по закон правомощия, т. е. при липсата на компетентност, то правилно и законосъобразно първоинстанционният съд е формулирал извод за нищожност на акта в оспорената част и е прогласил същата съобразно вмененото му в закона право и задължение. При липсата на данни за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила от първоинстанционния съд и при наличието на достатъчно доказателства за правилно и мотивирано приложение на материалния закон настоящата инстанция счита, че оспореното решение следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на производството следва да бъде уважена и претенцията за присъждане на разноски от страна на "Ф. и." ЕООД в размер на 900 лв. за осъществяване на процесуално представителство от адв. Н. Ж. съобразно договор за правна защита и съдействие с № 302872/17.10.2016 г., според който на последния е изплатено своевременно и в брой възнаграждение в размер на 900 лв., което е в рамките на предвидените минимални адвокатски възнаграждения съобразно Наредба № 1/2004 г. Предвид описаното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК Върховен административен съд, трето отделение