Решение № 13421 от 5.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 6281/2018 г.

Решение № 13421 от 5.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 6281/2018 г., VI о., докладчик председателят Николай Гунчев Производство по чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 36, ал. 1 и ал. 2 от Закона за съдебната власт (ЗСВ). Образувано е по жалба на С. Илиев, прокурор във Военно-окръжна прокуратура, гр. София, чрез пълномощника адв. Стоев, против решение на Прокурорската колегия (ПК) на Висшия съдебен съвет (ВСС) по т. 17 от протокол № 10 от заседание на 28.03.2018 г., с което е оставена без уважение молбата на жалбоподателя за възстановяване на длъжност "прокурор" във Военно-апелативна прокуратура - София, или на равна по степен длъжност. Поддържат се оплаквания за незаконосъобразност на оспорения административен акт поради противоречие с материалноправни разпоредби, тъй като не е издаден акт от ВСС за освобождаване от длъжност "административен ръководител – военно-окръжен прокурор" на Военно-окръжна прокуратура, гр. София след изтичане на мандата му съгласно чл. 160 ЗСВ, и е постановен при съществено нарушение на административно-производствените правила, поради обстоятелството, че от решението на ПК на ВСС не е видно, дали е спазен необходимия кворум за вземане на решение, както и как са разпределени гласовете, и немотивираност на оспореното решението. Исканията се състоят в молба обжалваното решение на ПК на ВСС да бъде отменено като незаконосъобразно и съдът да постанови С. Илиев да бъде преместен на длъжност "прокурор" във Военно-апелативна прокуратура. Допълнителни аргументи в подкрепа на жалбоподателовата теза са изложени в проведеното по делото съдебно заседание и в писмена защита от процесуалния представител на жалбоподателя. Ответникът – Прокурорската колегия на Висшия съдебен съвет, действаща чрез процесуалния представител юрисконсулт Топалова, в съдебно заседание и в писмена защита, оспорва жалбата като неоснователна, моли атакуваното с нея решение на ПК на ВСС да бъде потвърдено като правилно, като претендира и присъждане на юрисконсултско възнаграждение в полза на административния орган. Върховният административен съд в тричленен състав на шесто отделение намира жалбата за подадена от надлежна страна, в предвидения от закона срок, при отсъствие на процесуални пречки за нейното разглеждане и наличие на всички положителни процесуални предпоставки по възникване и упражняване правото на съдебно оспорване, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество на основанията, посочени в нея, и след проверка на решението на Прокурорската колегия на Висшия съдебен съвет съгласно чл. 168 АПК, същата е основателна. Оспореното решение, с което молбата на Илиев да бъде възстановен на длъжност "прокурор" във Военно-апелативна прокуратура е оставена без уважение, носи белезите на индивидуален административен акт, който засяга непосредствено права и законни интереси на магистрата. Поради липса на изрична разпоредба относно съдебния контрол, съгласно чл. 36, ал. 1 и 2 ЗСВ следва да се приеме, че решението на ВСС подлежи на оспорване от засегнатото лице по общия ред, в 14-дневен срок от съобщаването му пред тричленен състав на Върховния административен съд. Жалбата на С. Илиев е процесуално допустима като подадена на 13.04.2018 г. в преклузивния 14-дневен срок от лице с правен интерес. От приложените в административната преписка доказателства се установява, че с влязло в сила решение на ВСС по т. 64 от протокол № 25 от проведено на 07.07.2004 г. заседание, жалбоподателят Илиев е преназначен на длъжност "прокурор" във Военно-апелативна прокуратура, гр. София от длъжност "зам. военно-окръжен прокурор" във Военно-окръжна прокуратура, гр. София на основание чл. 30а, ал. 12 във вр. с чл. 27, ал. 1, т. 4 ЗСВ, която длъжност е заемал до 27.04.2005 г. считано от датата на встъпване в длъжност – 12.07.2004 г. С решение на ВСС, взето по протокол № 12/20.04.2005 г. на основание чл. 27, ал. 1, т. 18 във вр. чл. 30а, ал. 12 ЗСВ, С. Илиев – прокурор във Военно-апелативна прокуратура, е назначен на длъжност "административен ръководител – военно-окръжен прокурор" на Военно-окръжна прокуратура, гр. София, с ранг "прокурор в АП". В административната преписка липсват доказателства, дали е съставен акт по чл. 161 ЗСВ за встъпване в длъжност. С решение на ВСС по т. 9 от протокол № 23 от заседание, проведено на 12.07.2005 г., Илиев е повишен в ранг "прокурор във Върховна касационна прокуратура и Върховна административна прокуратура" съгласно чл. 27, ал. 1, т. 4 във вр. чл. 30б, ал. 7 ЗСВ. Следва повторно назначаване на длъжност "административен ръководител – военно-окръжен прокурор" на Военно-окръжна прокуратура (ВОП), гр. София с решение на ВСС по т. 4. 3, взето по протокол № 35/30.09.2010 г. на основание чл. 171 ЗСВ. Съставен е акт по чл. 161 ЗСВ за встъпване в длъжност за втори мандат на 12.10.2010 г. С акт за изменение № 20/13.10.2015 г. на акт за заемане на длъжност – заповед ЛС № 869/27.04.2005 г. (документ, представляваш неразделна част от горецитирания акт, но неналичен по делото), полковник С. Илиев на основание заповед № 288/01.09.2015 г. на административния ръководител – военно-апелативен прокурор на Военно-апелативна прокуратура, чл. 218, ал. 3 ЗСВ и Таблица № 1 на ВСС за определяне на максималните основни месечни заплати на съдии, прокурори и следователи, в сила от 01.07.2012 г., е изменена длъжността на жалбоподателя от "административен ръководител – военно-окръжен прокурор" на "прокурор" във ВОП с ранг I-ви "прокурор във ВКП и ВАП" за неопределен срок. Видно от справката за кадровото развитие в органите на съдебната власт към 23.03.2018 г., прокурор Илиев е встъпил в длъжност "прокурор" във ВОП на 13.10.2015 г., но без да е спазена процедурата съгласно чл. 160 ЗСВ за назначаване, според която разпоредба е необходимо решение на ВСС за освобождаване от длъжност. С молба вх. № 10437/21.02.2018 г. С. Илиев е отправил искане до Прокурорската колегия на ВСС след преценка на обстоятелствата по случая да бъде възстановен на заеманата преди избора му на длъжност "административен ръководител – военно-окръжен прокурор" във Военно-окръжна прокуратура, гр. София, а именно на длъжност "прокурор" във Военно-апелативна прокуратура с ранг "прокурор във ВКП и ВАП" или на равна по степен длъжност. По така представената молба на Илиев Комисията по атестирането и конкурсите на ПК на ВСС с решение по т. 8. 1. от протокол № 9/13.03.2018 г. е отложила разглеждането на т. Р-8 и съгласно т. 8. 2. я е изпратила на Комисията по атестиране и конкурсите при ПК на ВСС за становище. Комисията по правни и институционални въпроси (КПИВ) към Пленума на ВСС е взела решение по т. 8. 1 от протокол № 8/19.03.2018 г. във връзка с подадената от Илиев молба до ПК на ВСС, с което е приела, че не са налице основания за възстановяване на Илиев на исканата от него длъжност и е изпратила решението на Комисията по атестиране и конкурсите при ПК на ВСС. Изложени са аргументи в полза на становището, че цитираното от Илиев решение № 1768/17.02.2016 г., постановено по адм. д. № 10569/2015 г. на тричленен състав на ВАС, е неотносимо към настоящия случай, както и с мотиви, че разпоредбата на чл. 169, ал. 5 ЗСВ е влязла в сила на 09.08.2016 г., т. е. след момента на изменение на акта му за заемане на длъжност № 20/13.10.2015 г. Посочено е, че нормата няма обратно действие и съответно е неприложима, както и че в случая не се отнася и разпоредбата на § 205 от ПЗР към ЗИДЗСВ (обн. ДВ., бр. 62/2016 г.). С подписване на акта за изменение № 20/13.10.2015 г. Илиев е изразил съгласието си да изпълнява така посочената в него длъжност на прокурор във ВОП, гр. София, като от момента на действие на акта до сезиране на ПК на ВСС са изминали повече от 2 години. След извършена служебна справка на интернет страницата на ВСС от протоколите от заседанията при ПК на КАК, се установява, че е публикувано решение на КАК по т. 9. 1 от Протокол № 11/27.03.2018 г., с което е предложено на ПК на ВСС да остави без уважение молбата на С. Илиев за възстановяване на така посочената от него длъжност. Като мотиви са изложени идентични съображения с тези, посочени в решението на КПИВ по т. 8. 1 от протокол № 8/19.03.2018 г. Направеното предложение от вносителя Комисията по атестирането и конкурсите към ПК на ВСС е било подложено на разглеждане в заседанието на ПК на ВСС, проведено на 28.03.2018 г. След проведено явно гласуване е взето оспореното решение по т. 17 от протокол № 10, с което е оставена без уважение молбата на С. Илиев за възстановяване на длъжност "прокурор" във Военно-апелативна прокуратура или на равна по степен длъжност. В решението по т. 17 няма посочен резултат от гласуването, а единствено, че е решено да бъде оставена без уважение молбата на Илиев, без да са обсъждани въпроси и становища. На основание чл. 34, ал. 3, изр. второ ЗСВ за мотиви на взетото решение на ПК на Висшия съдебен съвет, прието с явно гласуване, се смятат мотивите на вносителя му, в случая направеното от КАК при ПК на ВСС предложение. При извършената проверка за законосъобразност на оспореното решение на основанията по чл. 146 АПК Върховният административен съд намери, че оспореното решение е взето от ВСС в нарушение на административно-процесуалните правила и на материалния закон. Въпросът за длъжността, на която се възстановява административният ръководител след изтичане на мандата му, не е свързан с назначаване, повишаване, понижаване, преместване или освобождаване от длъжност. Правомощията на ВСС по чл. 160 ЗСВ да назначава, повишава, премества в равна по степен длъжност в орган на съдебната власт или да освобождава от длъжност магистратите, се упражняват единствено по реда и при изпълнение на изискванията на глава девета от ЗСВ. Във всички хипотези на първоначално назначаване, повишаване или преместване, разпоредбите на раздел ІІ и раздел ІІ "а", глава девета на ЗСВ, изискват обявяване и провеждане на конкурси по строго регламентирани правила. Освобождаването от длъжност се извършва в хипотезите на чл. 165 ЗСВ, а понижаването в ранг или в длъжност в същия орган на съдебната власт за срок от една до три години е дисциплинарно наказание по чл. 308, ал. 1, т. 4 ЗСВ. В случая няма спор, че жалбоподателят Илиев е действащ прокурор, редовно назначен на тази длъжност с решение на кадровия орган. Спорен е въпросът за длъжността, която той следва да заеме след изтичане на мандата му на административен ръководител. Липсата на решението на ВСС за преместване от длъжност административен ръководител на Илиев съгласно чл. 160 ЗСВ и заместването му с акт за изменение № 20/13.10.2015 г. на акт за заемане на длъжност – заповед ЛС № 869/27.04.2005 г., макар и подписан от жалбоподателя, не може да санира неспазване на задължението на кадровия орган за издаването му и съответно представлява нарушение на императивните изисквания на така цитираната разпоредба (ex lege). За пълнота следва да се отбележи, че към момента на изтичане на мандата на административен ръководител на Илиев и постановяване на акта за изменение № 20/13.10.2015 г. е действала нормата на чл. 131 от Конституцията на Република България (изм. ДВ, бр. 12 от 2007 г., отм. ДВ, бр. 100 от 2015 г.), според която решенията на Висшия съдебен съвет за назначаване, повишаване, понижаване, преместване и освобождаване от длъжност на съдии, прокурори и следователи, както и предложенията, които той прави по чл. 129, ал. 2, се приемат с тайно гласуване. Следователно и съгласно Конституцията съществува задължение за колективния орган да постанови решение за преместването на магистрата, което в случая не е изпълнено. Съгласно разпоредбата на чл. 129, ал. 6 от Конституцията на Република България административните ръководители в органите на съдебната власт, с изключение на тези по ал. 2, се назначават на ръководната длъжност за срок от пет години с право на повторно назначаване. Мандатът на административния ръководител започва от деня на встъпването му в длъжност. При липса на друга разпоредба с отпадане на основанието за заемане на длъжност за административен ръководител магистратът се възстановява на длъжността, която е заемал преди това. Изтичането на мандата на административния ръководител не съставлява регулирано от закона основание, пораждащо правомощие за ВСС да преназначи, премести, повиши или понижи магистрата. С. Илиев е бил назначен от ВСС и е изпълнявал длъжността "прокурор" в Военно-апелативна прокуратура, гр. София до 27.04.2005 г., когато е встъпил на длъжност "административен ръководител – военно-окръжен прокурор" във Военно-окръжна прокуратура, гр. София. След изтичане на мандата му на административен ръководител той по право се възстановява на заеманата до 27.04.2005 г. длъжност. Възстановяването на предишната длъжност, заета след класиране в конкурс и встъпване, не представлява "автоматично възстановяване в по-горестоящия орган". Такова възстановяване и повишаване би било налице при претенция на прокурор Илиев за встъпване в длъжност "прокурор" във ВКП или ВАП. Становището на Комисията по правни въпроси на ВСС, че жалбоподателят не следва да бъде възстановен на длъжност "прокурор" във Военно-апелативна прокуратура, гр. София, е мотивирано с аргумент, че към момента на изменение на акта му за заемане на длъжност № 20/13.10.2015 г., с което е назначен на длъжност "прокурор" във ВОП, гр. София, разпоредбата на чл. 169, ал. 5 ЗСВ е неприложима, тъй като е влязла в сила на 09.08.2016 г., а същата няма обратно действие, както и че в случая разпоредбата на § 205 от ПЗР към ЗИДЗСВ (обн. ДВ., бр. 62/2016 г.) е неотносима, не се споделя от настоящия състав. Решение № 1768/17.02.2016 г., постановено по адм. д. № 10569/2015 г. на тричленен състав на ВАС, е постановено по сходен случай, който се отнася и към настоящия казус, тъй като касае издаване на решение на ВСС за освобождаването му от длъжността "административен ръководител" на Окръжна прокуратура – Ямбол и за възстановяване на заеманата преди това длъжност "прокурор" в Апелативна прокуратура – Бургас към момент, когато разпоредбите на чл. 169, ал. 5 ЗСВ и § 205 от ПЗР към ЗИДЗСВ не са били в сила, а съдът е стигнал до краен извод, че решението на ВСС, с което жалбоподателят не е назначен на длъжност "прокурор" в Апелативна прокуратура - гр. Бургас от длъжност административен ръководител на длъжност прокурор, е незаконосъобразно. Тезата, застъпена от ПК на ВСС, че административният ръководител с изтекъл мандат е лишен от правото му да изпълнява длъжността, на която е бил законно повишен от ВСС след участие в проведен конкурс и да се злепостави кариерното му развитие, не се припокрива нито с практиката на Върховния административен съд, нито с развитието на закона съгласно приетите разпоредби на чл. 169, ал. 5 ЗСВ и § 205 от ПЗР към ЗИДЗСВ. Задължение на кадровия орган на съдебната власт е да осигури прозрачни и справедливи правила и процедури за кариерно израстване на магистратите в съответствие с действащия закон. В случай, че след изтичането на мандата му на административен ръководител във Военно-окръжна прокуратура, гр. София, Илиев остане да работи като прокурор в същата ВОП, вместо да се върне на длъжността "прокурор" във Военно-апелативна прокуратура, гр. София, изпълнявана от него до назначаването му за окръжен прокурор, ще е налице "понижаване в длъжност", каквото законът не предвижда и не допуска на друго основание извън дисциплинарното производство. Изложените твърдения на ответника, че с подписване на акта за изменение № 20/13.10.2015 г., Илиев е изразил съгласието си да изпълнява така посочената в него длъжност на прокурор във ВОП, гр. София, като от момента на започване на изпълнението до сезирането на ПК на ВСС са изминали повече от 2 години, не променя задължението на органа да издаде решение по чл. 160 ЗСВ, както и акт за встъпване в длъжност съгласно чл. 161 ЗСВ, които законови задължения не могат да бъдат заместени с издадения в случая нищожен акт за изменение № 20/13.10.2015 г. на и. д. административен ръководител на ВОП, макар и подписан и от жалбоподателя. Допълнително следва да се посочи, че съгласно императивната норма на чл. 160 ЗСВ в редакцията към момента на изтичане на мандата на Илиев като административен ръководител във Военно-апелативна прокуратура, гр. София, съдия, прокурор, следовател, административен ръководител и заместник на административен ръководител, с изключение на председателя на Върховния касационен съд, председателя на Върховния административен съд и главния прокурор, се назначава, повишава, понижава, премества и освобождава от длъжност с решение на Висшия съдебен съвет. В разглеждания случай и видно от административната преписка съответното решение за преместване на Илиев по чл. 160 ЗСВ не е взето от кадровия орган към момента на постановяването на Акта за изменение на акт за заемане на длъжност на 13.10.2015 г. Този процесуален порок не е засегнат в заседанието на ПК на ВСС на 28.03.2018 г., а единствено е оставено без уважение искането на Илиев за възстановяване на предишната заемана длъжност. Обстоятелството, че в решението по т. 17 по протокол № 10/28.03.2018 г. на ПК на ВСС не е посочен резултат от гласуването на членове на съответната колегия, представлява съществено процесуално нарушени на формалните правила и е в противоречие с императивната разпоредба на чл. 33, ал. 4 ЗСВ, според която решенията на колегиите на Висшия съдебен съвет по чл. 30, ал. 5, т. 1 - 4 се приемат с мнозинство, не по-малко от осем гласа - за съдийската колегия, и не по-малко от шест гласа - за прокурорската колегия, а останалите решения - с мнозинство, повече от половината от присъстващите членове, с изключение на решението по чл. 30, ал. 5, т. 17, като гласуването винаги е явно. В случая при липса на посочен резултат от гласуването, не може да се направи категоричен извод, дали е спазен законово предвидения кворум, както и колко от членовете на колегиалния орган са гласували "за" или "против" предложението на КАК. Въпросът за длъжността, на която следва да бъде възстановен административният ръководител след изтичане на мандата му, не е поставен в зависимост от свободната преценка на Висшия съдебен съвет. Актът, който ВСС издава за освобождаване от длъжност на административния ръководител и за възстановяване на заеманата преди това длъжност, е с констативен и декларативен характер, и има значение за встъпването на магистрата в изпълнение на длъжността. Оспореното решение на ПК на ВСС е издадено в нарушение на материалния закон и при съществено нарушение на административно-производственото правило на чл. 33, ал. 4 ЗСВ, поради което подлежи на отмяна. Преписката следва да бъде върната на ПК на ВСС за ново произнасяне съобразно дадените задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона. По изложените съображения и на основание чл. 172, ал. 2, предл. второ и чл. 173, ал. 2 АПК Върховният административен съд, шесто отделение,