Решение № 9441 от 25.06.2013 г. на ВАС по адм. д. № 3808/2013 г.

Решение № 9441 от 25.06.2013 г. на ВАС по адм. д. № 3808/2013 г., VII о., докладчик председателят Йовка Дражева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК.) Образувано е по касационна жалба на Явуз Илкер, гражданин на Република Турция, чрез адвокат Потеров, срещу решение № 183 от 21.01.2013 г. по административно дело № 1489/2012 г. по описа на Административен съд- Бургас, с което е отхвърлена като неоснователна жалбата му срещу заповед № З-862 от 06.04.2012 г. на директора на ОД на МВР - гр. Бургас за отнемане на основание чл. 40, ал. 1, т. 6 от Закона за чужденците в Република България (ЗЧРБ) правото му на постоянно пребиваване в Република България. Иска отмяна на решението като неправилно поради материална незаконосъобразност, необоснованост и съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Твърди, че оспореният съдебен акт е в противоречие с чл. 9, § 2 вр. с § 1, б. "в" от Директива 2003/109/ЕО на Съвета от 23.11.2003 г. относно статута на дългосрочно пребиваващи граждани от трети страни (Директива 2003/109/ЕО), както и че съдът е направил необоснован извод, че Явуз Илкер в посочения в заповедта период не е пребивавал на територията на страната. Твърди, че съдът не е обсъдил доказателствата за наличието на трайна връзка с държавата, където има сключен граждански брак с българска гражданка и три малолетни деца също български граждани и липсата на данни съпругата да е напускала страната в същия период от време. Обстоятелството, че не е намерена на адреса не доказва непременно напускане на страната. Пред настоящата инстанция признава, че има сключен 10 годишен договор за работа в рафинерия в Ирак и няма право да напуска обекта за дълго време. Оспорва автентичността на приложена към административната преписка декларация-обяснение с твърдение, че не е подписана от него- нито владеел езика, нито е ясно кой е превеждал. Заявява, че отсъствието му било по уважителни причини, тъй като ставало въпрос за тежки икономически санкции, които същият би претърпял при отсъствие от работа. Иска отмяна на решението и връщане на делото за ново разглеждане с указание за назначаване на графологична експертиза на подписа на обяснението на л. 20 (от делото на административния съд). Алтернативно поддържа искане за постановяване на решение по съществото на спора. Ответникът - директорът на ОД на МВР - гр. Бургас не е взел становище по жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Неоснователен е доводът за противоречие на решението с норма от Директива 2003/109/ЕО. Изключението по чл. 9, § 2 от същата било неприложимо, тъй като националното ни законодателство не предвижда като особена причина или извънредно обстоятелство невъзможността да се ползва отпуск. Не е налице и нарушение на чл. 8 от ЕКПЧОС, като административният съд правилно е приел, че заповедта не нарушава правото на Илкер на личен и семеен живот, тъй като през последните 12 месеца неговото семейство живеело в Република Турция. Заявява, че не са налице касационни основания за отмяна, поради което решението като правилно следва да се остави в сила. Върховният административен съд, VII отделение, намира жалбата за процесуално допустима като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК. Разгледана по същество е основателна по следните съображения: С оспореното решение Административен съд -Бургас е отхвърлил като неоснователна жалбата на Явуз Илкер против заповед № З-862 от 06.04.2012 г. на директора на ОД на МВР - гр. Бургас, с която на същия му е отнето на основание чл. 40, ал. 1, т. 6 от ЗЧРБ правото на постоянно пребиваване в Република България. Изложените към административния акт мотиви са, че чужденецът е отсъствал от територията на страната за период от 12 последователни месеци за времето от 26.04.2010 до 12.07.2012 г. и в този период не е пребивавал на територията и на друга държава-членка на Европейския съюз. С допълнителна заповед № з1838/12.07.2012 г. на директора на ОДМВР Бургас е допусната поправка на очевидна фактическа грешка в заповед № № З-862 от 06.04.2012 г. и е изменен периода на отсъствие на чужденеца- вместо от "26.04.2010. до 12.07.2012 г.", крайният срок да се чете "12.07.2011 г." Първоинстанционният съд е приел заповедта за законосъобразна, издадена при наличието на материалноправните предпоставки на чл. 40, ал. 1, т. 6 от ЗЧРБ. Приел е за неоснователно възражението на жалбоподателя, че същата противоречи на целта на закона, тъй като семейството му не живее в Република България, а в Република Турция. Решението е неправилно като постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Съгласно чл. 40, ал. 1, т. 6 от ЗЧРБ, в приложимата редакция, правото на дългосрочно и постоянно пребиваване се отнема, когато се установи, че чужденецът е отсъствал от територията на Република България или друга държава - членка на Европейския съюз, за период 12 последователни месеца, освен в случаите на разрешено постоянно пребиваване по чл. 25, ал. 1, т. 6, 7 и 8 и 13, както и за членовете на семействата им по смисъла на § 1, т. 1 от допълнителните разпоредби. С аналогично съдържание е и разпоредбата на чл. 9, § 1 от Директива 2003/109/ЕО, съгласно която дългосрочно пребиваващият губи правото си на статут на дългосрочно пребиваващ в случай на отсъствие от територията на Общността за период от дванадесет последователни месеца. Съгласно чл. 44, ал. 2 от ЗЧРБ, редакция ДВ бр. 9 от 2011 г., при налагане на принудителните административни мерки компетентните органи отчитат продължителността на пребиваване на чужденеца на територията на Република България, категориите уязвими лица, наличието на производства по ЗУБ или производства за подновяване на разрешение за пребиваване или друго разрешение, предоставящо право на пребиваване, семейното му положение, както и съществуването на семейни, културни и социални връзки с държавата по произход на лицето В случая, събрани са доказателства, че жалбоподателят има статут на постоянно пребиваващ, сключил е в Република Турция на 14.10.2004 г. граждански брак с българската гражданка Анифе Мехмед, представени са доказателства за две родени от брака деца- Хилял Мира родена в гр. Ялова РТурция и Емирхан Илкер роден в гр. Айтос РБългария. Установено е, че за периода 26.04.2010 до 12.07.2011 г. (т. е. за повече от 12 последователни месеци) касационният жалбоподател е отсъствал от страната. Не е спорно, че причината за неговото отсъствие е 10 годишен договор за работа в Нефтохимически завод в Ирак. Този факт не е спорен по делото и освен това се установява с доказателствата към преписката: справка за пътуване на чуждия гражданин (л. 25), обстоятелствена част в жалбите. Представеното обяснение (л. 20) е без дата, подписано е от жалбоподателя, без да има отразяване в какво производство и пред кого са направени "обясненията". За първи път с касационната жалба се оспорва истинността на този документ относно авторството и верността му, което е недопустимо, тъй като е извън срока по чл. 193, ал. 1 от ГПК вр. с чл. 144 от АПК. Оспорването истинността на документ е допустимо да се извърши най-късно с отговора на съдопроизводственото действие, с което той е представен. Тъй като документът не е датиран, липсва отразяване за мястото на съставяне, неговата доказателствена сила може да бъде ценена само с оглед на всички обстоятелства и факти, събрани в административното производство по смисъла на чл. 40, ал. 3 и чл. 171, ал. 1 от АПК. В случая фактите в това писмено обяснение не се разминават с наведените от пълномощника на жалбоподателя обстоятелства, а именно: че жалбоподателят работи в гр. Ербил- Ирак като инженер по договор (за 10 години) и в периода от 26.04.2011 г. до 12.07.2011 г. е отсъствал от страната, защото не му е разрешен отпуск, съпругата му не работи и отглежда двете му деца (впрочем пълномощника и в първоначалната (стр. 2) и в касационната жалби (стр. 3) посочва три малолетни деца). За прилагането на принудителна административна мярка по чл. 39а, т. 1 от ЗЧРБ не е достатъчно лицето да не е пребивавало в страната за срок, конкретно посочен в закона. Законодателят с изменението на закона в чл. 44, ал. 2 от ЗЧРБ е задължил административният орган при налагане на ПАМ да отчете семейното положение и съществуването на семейни, културни и социални връзки с държавата по произход на лицето. Целта на закона е да бъдат изяснени всички факти, които имат значение относно съществуването или несъществуването на "установяване" за постоянно или "желание" за постоянно установяване на територията на страната, т. е. създаване на трайни връзки със страната, за което се черпят аргументи и от чл. 15, ал. 1 и чл. 25, ал. 1, т. 4, 6, 8, 13 и 16 от ЗЧРБ. В случая е налице брак между турски гражданин и българска гражданка, сключили са гражданския си брак на територията на друга страна- Република Турция, едното дете е родено там, а другата на територията на Република България. Доказателствената тежест е за административния орган, предвид чл. 170, ал. 1 от АПК, но съдът има процесуалните задължения по чл. 170, ал. 4 от АПК да съдейства на страните и да укаже, че за някои обстоятелства от значение за делото не сочат доказателства. В случая административният съд с разпореждане от 29.09.2012 г. е указал на ОД на МВР Бургас да представи справка за пътуванията на Явуз Илмер за период от 2.04.2012 г. до 29.09.2012 г. Не е дал указания обаче, че от съществено значение за делото е да се представят данни за пътуванията на съпругата и децата извън страната ни в релевантния период от време. Доказването на пребиваване на семейството на жалбоподателя извън страната ще обоснове мотивите изложени към административния акт. В случая нарушаването на принципа на служебното начало на чл. 9 вр. с чл. 170, ал. 4 от АПК от страна на съда е съществено, тъй като е имало за последица липсата на мотиви по релевантни за случая обстоятелства. С разпоредбата на чл. 9, § 3 от Директива 2003/109/ЕО, е предоставена възможност на държава-членка да дерогира правилото на чл. 9, § 1, б. "в", според което "дългосрочно пребиваващ" губи правото си на статут в случай на отсъствие от територията на Общността за период от 12 последователни месеца. Директивата е относима към статута на граждани на трети страни със статут на "дългосрочно пребиваващи". Дългосрочното пребиваване се предоставя за срок от 5 години, предвид определението на чл. 4, § 1 от Директивата (транспоринирано в чл. 23, ал. 1, т. 3 от ЗЧРБ). Директивата обаче не регламентира никъде "постоянното пребиваване" като вид пребиваване за "неопределен срок", предвидено в националното ни законодателство с чл. 23, ал. 1, т. 1 - 4 от ЗЧРБ. Затова липсата на предвидени от националното законодателство условия по чл. 4, § 3 от Директива 2003/109/ЕО като "особени или извънредни причини с временен характер", които да дерогират правилото на чл. 9, § 2, б."в" от Директива не води до извод, че единственият факт, който следва да бъде обсъждан при отнемане на статут и на "постоянно пребиваващ" е отсъствие за период дванадесет последователни месеца. В производството по отнемане на статут на "постоянно пребивавен" е налице задължението по чл. 44, ал. 2 от ЗЧРБ за обсъждане и на други обстоятелства. Воден от горното, Върховният административен съд, VII отделение, на основание чл. 221, ал. 2 от АПК