Решение № 1852 от 18.02.2016 г. на ВАС по адм. д. № 8495/2015 г.

Решение № 1852 от 18.02.2016 г. на ВАС по адм. д. № 8495/2015 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 145 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК във връзка с чл. 64, ал. 1 ЗЗК. Образувано е по жалба, подадена от "НИС Петрол" ЕООД със седалище в град София против решение № 492 от 16.06.2015 г. по преписка № КЗК/228/2015 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е установено извършено нарушение по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33, ал. 1 ЗЗК и е наложена имуществена санкция в размер на 147254 лева. Правят се възражения за допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, противоречие с материалния закон и несъответствие с целта на закона - отменителни основания по смисъла на чл. 146, т. 3, 4 и 5 АПК. Комисия за защита на конкуренцията изразява становище за неоснователност на жалбата. Жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 64, ал. 1 ЗЗК и е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна. Административното производство е по реда на чл. 38, ал. 1, т. 1 ЗЗК. Образувано е с решение № 308 от 8.04.2015 г. на КЗК за проучване на евентуално извършено нарушение от НИС Петрол по глава седма от ЗЗК. Повод за образуването му е сигнал от физическо лице за получена отстъпка при зареждане, която е далеч по-ниска от обявената такава на входа на бензиностанцията. Сигналът е придружен от две снимки на прикачени файлове, обективирани на хартиен носител на л. 12 и 13 от преписката. В мотивите на решението за откриване на производството са изложени предварителни резултати от извършена проверка от страна на комисията на интернет сайта на дружеството. Всички изложени констатации на страница втора от решението касаят обявената промоционална програма "Fuel Pass" - "Fuel Pass чип-карта със специални отстъпки за горива и стоки" (Фул-пас). Към решението са приложени Общи условия на Фул-пас програмата в тяхната цялост, важими за периода от 1.02.2015 г. до 28.02.2015 г. и за периода от 3.04. до 30.04.2015 г. С писмо от 28.04.2015 г., комисията е изискала от дружеството подробно описана в девет пункта информация. Част от нея са рекламните кампании, местата и периодите на провеждането; връзката на поставената информационна табела на бензиностанциите с конкретна кампания. Акцент на информацията са подробни данни за рекламната кампания "Fuel Pass чип-карта със специални отстъпки за горива и стоки". Изисканата информация с подробно становище е получена в комисията. Част от нея са общите условия за отделните периоди за трите групи промоционални активности с приложени цветни снимки на рекламните табели; на Фул-пас програмата; на талоните за отстъпка - лице и гръб; снимки на търговски обекти; снимки от Facebook страници; радио- и интернет рекламата на Фул-пас. В самостоятелна папка са приложени талони с анкетни карти, фактури и касови бонове към тях. Въз основа на така представените доказателства, КЗК е приела установените факти, обособени в 16 самостоятелни точки. Те касят две от общо трите рекламни кампании, провеждани от търговското дружество. Първата е "Талони за отстъпка 7 ст./литър", проведена в периода от 1.04.2014 до 30.04.2015 г. в четири тиража. Втората е Картова програма за лоялност "Fuel Pass", започнала от ноември на 2014 г., продължаваща и към момента на приключване на производството пред комисията. Въз основа на фактическите установявания, комисията е анализирала поведението на дружеството с оглед допуснати нарушения на забраната за заблуждаваща реклама през целия период - април на 2014 г. и понастоящем. Игнорирала е становището на ответната страна, че рекламното послание "Вземи сега 7 ст./литър с талон за отстъпка при зареждане на бензин, дизел или автогаз", ситуирано върху рекламен тотем на входа на седем бензиностанции на "Газпром" е относимо само към промоцията за отстъпки при зареждане на горива "Талони за отстъпка 7 ст./литър", като го е обвързала и с програмата "Картова програма за лоялност "Fuel Pass" за период от пет месеца, през който те са се провеждали паралелно. Съвместното разглеждане е обосновала с обстоятелството, че един от възможните начини за включване в картовата програма за лоялност е представяне на отрязък от Талон за отстъпка при покупка в бензиностанциите от веригата "Газпром" с поставени три печата, удостоверяващи извършени три зареждания с гориво. Посочила е, че съдържайки ценова отстъпка, то осезателно влияе върху съзнанието на потребителя, подтиквайки го към покупка. Предвид начина на разпространение и свободния достъп до съдържанието му, то има масов характер, добило е публичност и е достигнало до адресатите. На следващо място, комисията е съпоставила съдържащото се в израза "Вземи сега 7 ст./литър с талон за отстъпка при зареждане на бензин, дизел или автогаз"обещание за получаване на отстъпка от 7 ст на литър в момента на зареждането, като сегашен момент с правилата, въведени в Общите условия на кампанията "Талони за отстъпка 7 ст. /литър". Съобразила е, че там са включени две условия: Първото е наличие на първо зареждане с гориво за 50 и повече лева, без да се ползва, каквато и да е отстъпка. Второто е при второ и всяко следващо зареждане да се зарежда гориво минимум за 20 лева, а ако зареждането е под тази сума, да са закупени допълнително и стока/стоки от обекти и каталог на организатора. Двете изисквания са квалифицирани, като ограничителни условия, които не присъстват в рекламното послание. На тази база, КЗК е отчела посланието, като неправомерното обещание за отстъпка, която фактически се получава при изпълнение на конкретно ограничително условие. Според комисията притежаването само по себе си на талон за отстъпка не дава автоматично право на получаване на такава, а обвързва клиента да посети отново бензиностанция "Газпром" и да зареди определено количество гориво или да зареди на стойност над определен ценови праг. Неправомерността му не се влияе от факта, че то е посочено в Общите условия, достъпни на сайта на дружеството. Отделно от това, КЗК е приела несъответствие между обещанието "вземи сега" и реалното времево предлагане от организатора. Изразът "вземи сега" цели мотивация на клиента да направи решаващ и бърз избор за зареждане с гориво на момента, в който го е видял. В същото време отстъпката е важала в един дълъг период от тринадесет месеца, което с нищо не оправдава необходимостта от моментален избор. Допълнително комисията е разсъждавала върху обвързаността между обещаното намаление на цената и реалната цена на взаимозаменяема стока за един и същ момент, позволяваща определяне на най-атрактивна за деня цена. Хипотетично е приела за възможно в конкретния момент цената на гориво в бензиностанцията на "Газпром", намалена с отстъпката от 7 стотинки да е най-атрактивна. Доколкото обаче за получаването на намалението е необходимо едно посещение, то при повторно посещение, а и предвид въведения ценови праг от 20 лева, тя би могла вече да не е така атрактивна при съпоставка с цената на конкурентните фирми. Тези разсъждения са мотивирали комисията да приеме наличието на реална възможност провежданата рекламната кампания да манипулира избора на потребителя и той да бъде привлечен, като клиент нелоялно. Още повече, че рекламодателят не е доказал верността на изписаното обещание - да получиш гориво със 7 стотинки намаление в момента на покупката при единственото условие да притежаваш талон за отстъпка. По отношение на рекламната кампания Картова програма за лоялност "Fuel Pass", КЗК е приела на самостоятелно основание заблуждаващ характер на посланието, доколкото отстъпката от 7 стотинки важи само за определени дни и определени часове. Отделно е счела, че възможността да се участва с едни и същи талони в две различни кампании с различни условия и размери на предлаганите отстъпки заблуждава потребителите относно размера на отстъпката, получавана в кампанията Картова програма за лоялност "Fuel Pass". Поведението на търговското дружество е квалифицирано, като нарушение по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33, ал. 1 ЗЗК. С оглед установеното нарушение е наложена и санкция в размер на 0.1% от приходите от продажба на стоки за финансовата 2014 г., равняващи се на 147 254 лева. Така постановеното решение е незаконосъобразно, поради две самостоятелни групи причини. Първата е разглеждането на обещанието за отстъпка срещу представяне на талон през призмата на отделни и самостоятелни рекламни кампании. То е резултат на допуснатото смешение между тях в сигнала, довел до образуване на производството. Втората е неправилно тълкуване на рекламното послание "Вземи сега 7 ст. /литър с талон за отстъпка при зареждане на бензин, дизел или автогаз", относимо към кампанията "Талони за отстъпка 7 ст./литър". Видно от приложената административна преписка, на 17.03.2015 г. КЗК е получила по електронна поща сигнал от потребител за заблуждаваща рекламна табела на входа на описаната бензиностанция на "Газпром". В него са направени две твърдения: че през 2014 г. при зареждането на каквото и да било гориво, клиентите са получавали отстъпка 7% на литър. Второто е, че от началото на 2015 г. талоните за отстъпка са били заменени от електронни чипове, като по обяснения на служители на бензиностанцията, причината за замяната била нетрайността на първите. Оплакването е за заблуждаващи рекламни табели с отстъпката от 7 стотинки на литър, тъй като при две зареждания, той е получил "драстично" по-малка отстъпка. От приложените две снимки е виден стълб с обявените цени на горивата, предлагани на бензиностанцията и с изписано рекламно послание. По повод на сигнала, комисията е извършила на 8.04.2015 г. проверка на интернет страницата на дружеството и се е запознала с общите условия на промоционална кампания "Fuel Pass чип-карта със специални отстъпки за горива и стоки". Установила е, че тя дава право на различни по размер отстъпки от цената на различни видове заредено гориво за различни дни и часове от седмицата. Въз основа на това е направен извод, че сниманата рекламна табела не съдържа подобни условия, както и препратка към място, на което потребителят да се запознае с пълния текст на общите условия за промоцията. Същият извод впоследствие е повторен и в решението за установяване на нарушение, където се твърди, че предвиденото участие на потребителите с талони в две различни кампании с различни условия и размери на отстъпките съставлява заблуждаващо поведение. Тези изводи обаче са необосновани на първо място, поради факта, че заснетата рекламна табела съдържа обещание за намаление на литър гориво само с талон за отстъпка. А талоните за отстъпка са предвидени, като хартиен носител на право на отстъпка единствено в кампанията "Талони за отстъпка 7 ст./литър". Те не дават право на отстъпка в цената в другата кампания Фул пас с чип карта. В общите условия за нейното провеждане ясно и категорично е разграничено правото на участие в програмата и механизма на реализирането му от правото да се получи конкретен размер отстъпка от цената на заредено гориво. Така в раздел IV от тях, озаглавен "Участници" са предвидени две категории лица, имащи "право да участват": първата са тези, които са направили еднократна покупка на гориво и/или стоки в търговски обект от съответната верига на стойност 50 лева и са попълнили с данните си Формуляр за участие в програмата. Те са обособени в категория "А". Втората са тези, които са представили Талон за отстъпка с поставени три печата на търговски обекти от веригата, установяващи три зареждания с гориво и са попълнили с данни формуляр за участие. Те са обособени в категория "Б". В раздел V, б."Б" въпросът е доразработен, като е предвидено, че и двете категории лица имат право да получат безплатно 1 брой "Fuel Pass" брандиран чип и 1 брой мини карта - комплект носители на търговски отстъпки. Съгласно раздел V. 2 комплектът се предоставя на всеки участник на момента. За тези по категория "А", моментът е самата покупка, а за тези от категория "Б", моментът на получаването на комплекта съвпада с момента на представяне на Талона за отстъпка с поставени печати за извършени три зареждания с използване на талона. (С третото зареждане, талонът вече не може да бъде използван за покупка с отстъпка). В раздел V. 4 е фиксирано, че Фул пасс комплектът дава право на участника да закупува горива и стоки с отстъпки, определени по размер от организатора. На свой ред размерът на отстъпките и условията за получаването им е предмет на самостоятелна и също изчерпателна регламентация в раздел VII от общите условия. Така извършеният анализ на общите условия в съвкупността им установява категорично, че получаването на отстъпка от цената по промоционална кампания "Fuel Pass чип-карта със специални отстъпки за горива и стоки" при зареждането с гориво не е по никакъв начин свързано с представяне на Талон за отстъпка, доколкото той е част от механизма за получаване на Фул пасс комплекта, а не е носител на право да се получи със 7 стотинки по евтино гориво. Отстъпката при зареждане по тази програма се получава единствено срещу представяне на "Фулл пас" комплекта - единствен носител на търговска отстъпка съгласно раздел V от общите условия. Приемането на общите условия е декларирано от всеки участник с попълването на Формуляр за участие по раздел V. 3 от тях. Декларирано е и съгласие да не се предявяват претенции към организатора, свързани с размера на отстъпките. По този начин в двете промоционални кампании се участва по различен начин, който не допуска на теория и на практика смешение. Видно от приложените образци от Талони за отстъпка и Фул пасс комплект, те имат коренно различен вид и по никакъв начин не могат да бъдат объркани дори от обикновените потребители. И ако в момента, потребителят не разполага с възможност да се запознае с микрочипа, то той разполага с мини картата, отпечатана на хартиен носител. Видно от приложената такава, върху нея ясно е изписано "Вземи своя "Fuel Pass" чип карта със специални отстъпки за горива и стоки". Външният вид на мини картата няма нищо общо с външния вид на Талон за отстъпка 7 ст./литър, за да бъди възможно объркването им. Още повече, че клиентите, получили Фул пасс комплекта получават и разяснителен материал. Образец от него се намира на л. 51 от папка № 4, приложение към преписката. Прегледът на съдържанието му показва, че наред с останалата информация, са описани и отстъпките при покупка на горива с техните активности и валидност. Така извършеният анализ на промоционалната кампания "Fuel Pass чип-карта със специални отстъпки за горива и стоки" - общи условия, същност, съдържание и физически носители на право на отстъпка показва, че организаторът е положил старание и е успял напълно да отграничи кампанията от други промоционални кампании. При фактическите си установявания КЗК се е позовала откъслечно на отделни моменти от общите условия, без да ги анализира в тяхната цялост и логическа последователност, както и при пълно игнориране на веществените доказателства, приложени в папка № 4 от преписката. Приемайки общо, че и в двете кампании на потребителя е предоставена възможност да участва с "талони за отстъпка", КЗК не е съобразила коренно различния характер, който има участието. Докато в кампанията "Талони за отстъпка 7 ст./литър" Талоните за отстъпка са носители на право да се зареди гориво при намаляване на цената със 7 ст. на литър, то в другата кампания, представянето на талон е носител единствено на правото да се получи Фул пасс комплект. Доколкото условие за получаване на отстъпката и при двете кампании е представяне на конкретен опредметен носител, то дори за неинформираните клиенти без достатъчно опит за участие в промоционални кампании, е било достатъчно да погледнат притежавания от тях и съответно носен, за да бъде предоставен при покупка Талон за отстъпка 7 ст./литър или Фул пасс мини карта, за да определят точно дали той е относим към обявената на рекламното табло кампания. Единственият общ елемент и за двата документа за отстъпки е изписаното име и лого "Petrol stations GAZPROM". Има и сходство в употребените син и бял цвят, но то не прави впечатление в момента, тъй като е минимално. По всички останали белези двата самостоятелни носители на право на отстъпка са напълно различни. Твърдението на клиента, подал сигнала за замяна на Талоните за отстъпка с Фул пасс комплект, обяснено с факта, че хартиените талони много по-бързо се износват, е абсолютно голословно и в противоречие с писмените доказателства по преписката. Ето защо е необоснован правният извод на комисията, че лице, което се е включило във Фул пасс кампанията с използване на Талон за отстъпка е заблудено за възможността да получи отстъпка от 7 стотинки по всяко време и всеки ден. Изложеното до тук обосновава неправилност и на извода на комисията, че сниманата от сигнализатора рекламна табела е средство и начин за комуникиране и на двете кампании, налагащо обсъждане и на двете "през призмата на евентуално наличие на заблуждаваща реклама". Съобщението на рекламната табела за получаване на отстъпка с Талон за отстъпка подлежи на изследване само с оглед промоционалната кампания "Талони за отстъпка 7 ст./литър" и с оглед законосъобразността и обосноваността на изводите на комисията за заблуждаващ характер на обещанието "Вземи сега 7 ст./литър с талон за отстъпка при зареждане на бензин дизел или автогаз", поставено върху рекламна табела. Видно от представените общи условия, валидни в различни периоди от активността, талоните за отстъпка, специално оформени и на хартиен носител, важат за покупка на горива във верига бензиностанции Газпром. Изрично е игнорирано използването им в комбинация с други ценови промоции на горива. И тук, както и в другата изследвана кампания, се различават два момента и две условия: Първото е правото да се получи талон за отстъпка. То се получава автоматично от клиент, който зареди еднократно гориво за 50 и повече лева, без да използва каквато и да е отстъпка. Едва след това зареждане, той получава талона за отстъпка, като хартиен носител на правото му да зареди гориво с отбив от цената от 7 стотинки на литър. Ето защо е необоснован изводът на КЗК, че необходимостта от еднократно зареждане на гориво на минимална стойност от 50 лева е ограничително условие, което не е вписано в обещанието на рекламния стълб и води до заблуда на клиентите. Еднократното зареждане обуславя правото да се получи талон за отстъпка и няма нищо общо с правото на отстъпка от цената при получен вече талон от клиента. Поради това е неотносимо към обещанието "Вземи сега 7 ст./литър с талон за отстъпка при зареждане на бензин дизел или автогаз", предполагащо вече получен от клиента талон за отстъпка и представен на служителя на бензиностанцията в момента на зареждането. В тази връзка са напълно необосновани и всички разсъждения на комисията за необходимост от първо и второ посещения на бензиностанцията, изследвани на плоскостта на най-атрактивна за момента цена. Полученият вече талон съдържа на гърба си анкетна карта, която трябва да се попълни от получателя, в който момент той се съгласява и приема общите правила на активността. Попълването на данни на гърба на талона позволява на всеки клиент, който попълва саморъчно данните да се запознае с указанията за използване на талона за отстъпка, вписани изрично вляво от анкетната карта, задължителна за попълване. Там е предоставена най-важната информация, която се съдържа и в общите условия. Поради това дори не е необходимо да се търсят общите условия, след като самият талон съдържа изписани условията за използването му и правата, които той дава. От информацията, отпечатана на обратната страна на талона всеки се уведомява, че отстъпката от 7 ст. на литър се начислява автоматично при покупка на горива на стойност 20 и повече лева с ДДС, а при зареждане под 20 лева в комбинация с допълнителна покупка от магазина или ресторанта. Отстъпката важи за всички видове горива, като се приспада от актуалната цена за деня на зареждането на гориво. Пояснено е, че с един талон могат да бъдат направени до три покупки с ползване на отстъпка. При всяка покупка, служител на бензиностанцията поставя печат на указаното за това място. А самите указани места са обозначени също на гърба на талона в най-горната му лява част. Представляват три самостоятелни кръга, цветово отграничени от общото бяло поле с надпис "Първа покупка с отстъпка 7 ст./литър"; втора и трета. Гърба на такъв талон се намира на л. 15 от папка № 4 от преписката, но изцяло е игнориран от комисията при постановяване на решението. Това е довело до незаконосъобразния правен извод за наличие на ограничително условие, което не присъства в рекламното послание и води до заблуда на потребителите, видяли рекламната табела. В рекламното послание ясно се сочи необходимостта от представяне на талон за отстъпка. А условието за зареждане на минимален праг, за да бъде предоставена отстъпката е изписано не само в общите условия (което според КЗК е недостатъчно), но е изписано и на самия талон, притежаван и предоставян от клиента. Така, че той още при попълване на анкетната карта на гърба, се запознава и с него. Видно от снимките към преписката, рекламното съобщение е поставено на табела, съдържаща фиксираната цена на всеки един вид гориво за деня. Тя уведомява потенциалните клиенти, притежаващи талон за отстъпка 7 ст./литър да го използват при зареждане на бензин, дизел или автогаз. Самите талони за отстъпка са изобразени, като цветна снимка под съобщението. По този начин всеки потребител може още при влизане в района на бензиностанцията да провери такъв ли е неговият талон. Ако има и представи такъв талон при зареждане на гориво за 20 или повече лева (условие, което е изписано на гърба на талона) и не е изчерпал трикратната възможност за използването му (също изписана на гърба на талона), той автоматично получава отстъпката в момента на плащане в брой или посредством банкова карта (дебитна и кредитна). Това е сегашният момент за купувача. Поради това е необоснован изводът на комисията, че посланието "вземи сега" не отговаря на реалното времево предлагане на отстъпката. На последно място е необоснован и изводът, че същият този израз неправомерно мотивира клиента да направи бърз избор, а процесната активност продължава повече от една година. Той не отчита обстоятелството, че всеки талон има определен срок на валидност. Той е изписан в бялото поле ниско долу на предната страна на талона. Данните по преписката сочат, че в процесния период са отпечатвани четири тиража с валидност между два и четири месеца. За да се получи отстъпката е необходимо талонът да е в срока на валидност, който не е дълъг и който не бива да се пропусне по невнимание от клиента, решил да използва талона за отстъпка при съответното зареждане. Така извършеният анализ от съда на всички факти по делото, в тяхната съвкупност и взаимна връзка показва, че рекламното обещание "Вземи сега 7 ст./литър с талон за отстъпка при зареждане на бензин дизел или автогаз" не подвежда и не може да подведе лицата, до които е адресирано. Това са клиенти на бензиностанцията, които са притежатели в момента на покупката на валидни талони за отстъпка, с които са направени по-малко от три покупки. Носейки и представяйки талона за отстъпка, те са уведомени от изписаното върху самия него условие да заредят гориво на минимална стойност. Информирани по този начин, на тях принадлежи свободния избор да заредят на стойност 20 лева и да използват талона в момента, или да заредят на по-ниска стойност, без да го използват при конкретната покупка. Ето защо не се установява наличието на елементите на чл. 33, ал. 1 ЗЗК. Крайният извод на комисията за поведение на търговското дружество, съставомерно по чл. 32, ал. 1 ЗЗК противоречи на закона - отменително основание по смисъла на чл. 146, т. 4 АПК. Решението ще следва да се отмени. Жалбоподателят е направил искане за присъждане на направените разноски по делото. Доказани такива са 50 лева за държавна таква и 20000 лева за изплатено адвокатско възнаграждение. Пълномощникът на КЗК е направил своевременно възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение, позовавайки се на правната и фактическа сложност на спора. Съдът намира възражението за основателно и налагащо намаляване на възнаграждението на 3000 лева. Водим от гореизложеното и на основание чл. 173, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение