Решение № 8418 от 22.06.2010 г. на ВАС по адм. д. № 1085/2010 г.
ВАСIV отделение22.06.2010 г.докладчик т Боян Магдалинчев
Диспозитив
ОТМЕНЯ Решение № 1293/8. 12. 2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-884/2009 г. като вместо него ПОСТАНОВЯВА: ОСТАВЯ БЕЗ РАЗГЛЕЖДАНЕ жалбата на "Байк плюс "ЕООД София, против документацията - Обявлението и Документацията по малка обществена поръчка с предмет "Проектиране и изпълнение на обект "Реконструкция на игралното поле на стадиона в гр. Созопол" по подобекти, открита с Решение № ОП-032-00568/3.09.2009 г. на Кмета на Община Созопол. ПРЕКРАТЯВА производството по преписка № КЗК-884/2009 г. по описа на Комисията за защита на конкуренцията. Решението е окончателно.
Мотиви
Решение № 8418 от 22.06.2010 г. на ВАС по адм. д. № 1085/2010 г., IV о., докладчик председателят Боян Магдалинчев Производството е по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по жалба на "Байк плюс" ЕООД София, против Решение № 1293/8.12.2009 г. по преписка № КЗК-884/2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с твърдения за незаконосъобразност на същото. Твърди, че КЗК е извела незаконосъобразен извод за просрочие на жалбата му срещу тръжната документация. Според жалбоподателя, срокът за обжалването започва да тече, не от закупуването на документацията а от датата на получаване на отговорите от възложителя по чл. 10, ал. 2 от Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки. Отделно от това прави и възражение, че КЗК при постановяване на решението си, не се е произнесла по възраженията му изложени в писменото му становище, входирано в КЗК от 09.12.2009 г., което е подал в определения от нея срок. Прави искане за отмяна на така постановеното решение. Комисията за защита на конкуренцията, не взема становище по жалбата. Ответника Кмета на Община Созопол чрез процесуалният си представител в съдебно заседание изразява становище за неоснователност на жалбата. Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е допустима. От доказателствата по делото Върховния административен съд приема за установено следното: Производството по преписка № КЗК-884/2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на "Байк плюс" ЕООД София, срещу документацията и получените разяснения по нея от страна от Кмета на Община Созопол дадени с писмо изх. № 26-00-1645 (1)/30.09.2009 г. по малка обществена поръчка с предмет "Проектиране и изпълнение на обект "Реконструкция на игралното поле на стадиона в гр. Созопол" по подобекти, включващи: Подобект А. "Проектиране и изграждане на дренажна система."; Подобект Б. "Проектиране и изпълнение на автоматизирана поливна система, включително и помпена станция."; Подобект В. "Проектиране и изпълнение на осветителна система."; Подобект Г. "Затревяване с нови чимове, торове, изкопи, товарно-разтоварни работи и спортно оборудване." и Подобект Д. "Оградна система зад футболни врати с размери 40х 8 зад всяка врата с мека мрежа." Твърденията в жалбата са били за въведени дискриминационни технически и икономически изисквания заложени в Обявлението и Документацията за участие по отношение изпълнението на обществената поръчка и по-конкретно, че в нарушение на чл. 32 от ЗОП е въведено изискването участникът задължително да притежава лазерен нивелир и лазерен грейдер, да има собствен или нает агроном, който да е участвал в изграждането и поддържането на минимум пет терена в България или чужбина, както и за допуснати съществени грешки в "Техническите условия" на документацията за изготвянето на офертите, които с изпратените отговори, не са отстранени. Става въпрос за минимално изискуемата норма за преминаване на дренажните води от 1800 мм/м2; осветеност от 300 лукса, което не е конкретизирана като обща мярка или като определена по методиката за лицензиране на осветление на игрално поле на стадион за футбол; за тревното покритие, при което не е конкретизирано дали се създава чрез посев или чрез полагане на готови чимове а е използван общия израз "коренова система от 100% селектиран пясък", което според него е пречка за определяне на видовете СМР и ценовите оферти на участниците; относно липсата на конкретизация на Критериите за оценка участниците и по-конкретно по показателя К1 - Техническа оценка/Техническо предложение, което дава възможност за въвеждане на субективизъм в оценката а от там и до класирането на участниците и относно въведеното в Раздел III.2.2 от Обявлението "Икономически и финансови възможности" минимални изисквания участникът да е изпълнил минимум един терен в България, включително проектиране и изпълнение; дренажна система на професионален терен; поливна система на професионален терен; коренова система от 100% селектиран пясък на професионален терен и осветление на професионален терен, като твърди, че по така въведените изисквания в България до момента няма изпълнен терен по изискваната технология, което лишава българските дружества от участие от една страна, а от друга нарушава свободната конкуренция. Твърдял е още, че тези недостатъци на Обявлението и документацията за участие, не са отстранени и след писменото разяснение на възложителя дадено с писмо изх. № 26-00-1645 (1)/ 30.09.2009 г. С оглед на това е направил искане с жалбата си, КЗК да върне процедурата на етап отговори по поставените въпроси или ако счете, че отговорите са изменили тръжната документация- да отмени решението на Кмета на Община Созопол за откриване на процедурата. С обжалваното решение Комисията за защита на конкуренцията е приела, че предмет на жалбата е документацията за участие в процедурата - Обявлението и Документацията а не дадените от възложителя разяснения по документацията за участие, обективирани в писмо изх. № 26-00-1645 (1)/30.09.2009 г. на възложителя Счел е, че дадените от възложителя отговори в соченото писмо затвърждават Обявлението и Документацията за участие. Въз основа на това е извел извода, че жалбоподателя не е спазил установения в чл. 120, ал. 2 от ЗОП срок за обжалване на същите. Възложителя, според КЗК е спазил процедурата и в съответствие с изискванията на чл. 10, ал. 2 от НВМОП е дал разяснение, изпратено до всички лица, закупили документацията за участие. Ако жалбоподателя е считал, че заложените в Обявлението и Документацията за участие технически и икономически изисквания са незаконосъобразни, е следвало да ги обжалва в установения от закона срок. "Байк плюс" ЕООД е закупило документацията за участие на 26.09.2009 г. и 10-дневния срок по чл. 120, ал. 2 от ЗОП за обжалване е изтекъл на 06.10.2009 г. Жалбата е подадена на 08.10.2009 г., т. е. след установения в закона срок. Нещо повече приел е, че техническите и икономическите изисквания предмет на жалбата са заложени в Обявлението и са публикувани в електронната страница на АОП още на 7.09.2009 г., от която дата жалбоподателя е имал възможност да се запознае с тях. В тази хипотеза 10-дневния срок за тяхното обжалване е изтекъл на 17.09.2009 г. Следователно според КЗК, и в единия и в другия случай жалбоподателя е пропуснал срока за обжалване на обявлението и документацията за участие и на това основание е оставил без уважение жалбата. Върховния административен съд намира подадената от "Байк плюс" ЕООД, гр. София жалба, срещу решението на Комисията за защита на конкуренцията по изложените в нея съображения за неоснователна. Жалбата на "Байк плюс" ЕООД пред КЗК е с двояк смисъл. В заглавната част на същата е записано, че тя е насочена срещу действие на възложителя - отговори на въпроси по процедура, открита с Решение № ОП-032-00568/ 3.09.2009 г. на Кмета на Община Созопол, с предмет "Реконструкция на игралното поле на стадиона в гр. Созопол, включващ пет броя подобекти. В обстоятелствената част на същата обаче изрично е посочил, че във връзка с обявения от Община Созопол конкурс на 5.10.2009 г., с писмо с изх. № 26-00-1645
от 30. 09. 2009 г. на възложителя е получил отговори на поставени от него въпроси, при което в законовоустановения срок обжалва пред КЗК "тръжната документация така, както е уточнена с отговорите на възложителя", която "след така направените с отговорите уточнения на тръжната документация счита, че не отговаря на изискванията на закона. "С петитума на жалбата си е направил искане КЗК да върне процедурата на етап отговори на поставените въпроси или ако счете, че отговорите са изменили тръжната документация, да отмени като незаконосъобразно решението на Кмета на Община Созопол за откриване на процедурата, с посочения в него предмет. При така вложеното в жалбата съдържание правилно Комисията за защита на конкуренцията е приела, че предмет на жалбата, не са отговорите на въпросите обективирани в писмо изх. № 26-00-1645
от 30. 09.2009 г. на Възложителя, въз основа на което е стигнал и обоснования извода за просрочие на същата. В съответствие с чл. 10, ал. 1 от НВМОП участникът "Байк плюс" ЕООД София е поискал от възложителя писмени разяснения по документацията за участие. На 5.10.2009 г. същите са получени от жалбоподателя. Според разпоредбата на чл. 120, ал. 2 от ЗОП, всяко решение, действие или бездействия на възложителите в процедурата по възлагане на обществената поръчка, до сключването на договора или рамковото споразумение подлежи на обжалване относно неговата законосъобразност пред Комисията за защита на конкуренцията. Както се посочи вече, предмет на жалбата не са отговорите на възложителя в цитираното по-горе писмо а Обявлението и Документацията за участие в цитираните им части. 10-дневния срок за тяхното обжалване, според ал. 2 на чл. 120 от ЗОП започва да тече от уведомяването на заинтересованото лице, а ако не е уведомено-от датата на узнаването или от датата, на която е изтекъл срокът за извършване на съответното действие. В конкретния случай с оглед приетото за предмет на жалбата, законовоустановения срок за обжалване на тяхната законосъобразност започва да тече от датата на закупуването на документацията за участие, която е 26.09.2009 г. и изтича на 6.10.2009 г. - вторник, присъствен ден. Дадените по-късно от възложители отговори с писмото му от 30.09.2009 г., не влияят върху срока за обжалване на обявлението и документацията. Това би могло да има значение единствено в хипотезата, когато с отговорите се променя съдържанието на документацията, което в случая не е налице. При тези обстоятелства са законосъобразни изводите на КЗК, че подадената от жалбоподателя на 8.10.2009 г. жалба е просрочена. При така изведения извод за просрочие на жалбата, Комисията за защита на конкуренцията в съответствие с чл. 121, ал. 6, т. 1 ЗОП е следвало да не образува производство пред нея. При условие, че просрочието е констатирано след образуване на производството, КЗК е следвало да остави жалбата без разглеждане и да прекрати производството по преписката. Изводите на КЗК за просрочие на жалбата, не се променят от представените в производството пред ВАС писмени доказателства от жалбоподателя - извлечение от Книга-дневник за движение на кореспонденцията на Пощенски клон София 1680, където според него е подадена жалбата, от извлечението на която е счита, че жалбата е подадена на 5.10.2009 г., т. е. в установения срок. В посоченото извлечение в графата "№ по ред" под пореден номер 157 на пратката е записано клеймо 14 164 RD Созопол, в графите "станция на местоподаването" и "собствено име на получателя" е записано "Байк плюс" ЕООД, Ястребец-18 а в графите "адрес" и "дата" е отразено Борислав К., като третото име не се чете и № 198х10598 от 8. Х. 09 г. От това съдържание на книгата за движение на пощенската кореспонденция Върховния административен съд не може да стигне до извода, че става въпрос за жалбата, предмет на производството пред КЗК. Освен това, от оригинала на жалбата приложена по преписка № КЗК-884 на Комисията за защита на конкуренцията е видно, че същата е адресирана директно до Комисията за защита на конкуренцията, с копие до Община Созопол и тя така е получена, без да е препращана от друго място. На следващо място, Върховния административен съд намира, че без значение за законосъобразността на оспореното решение на КЗК е доводът на жалбоподателя пред ВАС, че КЗК при постановяване на решението си, не е взела предвид писменото му становище, представено в указания от нея срок - 9.12.2009 г. По принцип и в съответствие с чл. 35 от АПК, Комисията за защита на конкуренцията като административен орган произнасящ се по жалби за законосъобразността на индивидуални административни актове, каквито са актовете по чл. 120, ал. 1 от ЗОП, е длъжен да постанови акта си след като изясни фактите и обстоятелствата от значение за случая и обсъди обясненията и възраженията на заинтересованите страни, ако такива са дадени, съответно направени. Върховния административен съд в практиката си многократно е имал възможност да отбележи, че необсъждането на същите е основание за незаконосъобразност на административния акт. Когато обаче жалбата срещу оспорения акт, в случая този на възложителя пред КЗК, е просрочен, обсъждането на всички останали доводи за неговата законосъобразност е без практическа стойност. Спазването на сроковете за обжалване е условие за допустимостта на жалбата и за разглеждане на спора по същество. И тъй като Върховния административен съд в настоящото решение споделя изводите на КЗК за пропуснат срок пред нея, то лишено от смисъл е разглеждането на този негов довод. С оглед изложеното, Върховния административен съд намира, че обжалваното решение на КЗК следва да се отмени и вместо него се постанови решение, с което се остави без разглеждане жалбата на "Байк плюс" ЕООД София, против документацията - Обявлението и Документацията по малка обществена поръчка с предмет "Проектиране и изпълнение на обект "Реконструкция на игралното поле на стадиона в гр. Созопол" по подобекти, открита с Решение № ОП-032-00568/3.09.2009 г. на Кмета на Община Созопол а образуваното пред КЗК производство прекрати.