Решение № 2152 от 18.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 11229/2020 г.

Решение № 2152 от 18.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 11229/2020 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Георгиева Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Агенцията по заетостта, представлявана от изпълнителния й директор, чрез главен юрисконсулт Е. Илиев и старши юрисконсулт Х. Менков срещу решение № 4459/5.08.2020 година на Административен съд – София-град по адм. д. № 4293/2020 година. С последното е отхвърлена жалбата й срещу решение рег. № 69/18.05.2020 година на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на човешките ресурси" при Министерство на труда и социалната политика. Релевира касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК – неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Първоинстанционният съд не анализирал всички доказателства по делото и не отговорил на всички възражения на жалбоподателя. Поставеното изискване в техническата спецификация, а именно настолните и преносимите компютри да са от един и същи производител, било систематично свързано с поставеното условие всеки от потенциалните участници в откритата процедура "да е оторизиран от производителя на оборудването да разпространява, поддържа в изправност и осигурява резервни части и консумативи за компютърна техника на територията на страната. " На това възражение съдът не отговорил. Излага съображения и за специфичен предмет на поръчката, както и за специфични нужди на възложителя, обуславящи така заложеното изискване. На поредно място излага съображения за липса на изпълнително деяния под формата на "допустителство", представляващо "непопречване" на извършването на нарушение от трето лице. Пледира липса на нарушение на закона и липса на нередност, за която да се определи финансова корекция. Претендира разноски по делото.

В съдебно заседание процесуалните представители на касатора възразяват, че първоинстанционният съд неправилно не допуснал експертиза, която да отговори на въпроса "дали всички правят така".

Ответникът, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на човешките ресурси" при Министерство на труда и социалната политика твърди, че заинтересовано от поръчката лице е направило запитване относно законосъобразността на процесното изискване в Техническите спецификации, на което е отговорено с разяснение изх. № 20-00-294/25.03.2019 година. Това лице впоследствие не подало оферта. Демонстриран бил пример за необоснована пречка пред участието на евентуалните участници. Претендира разноски по делото.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба съдебният състав на седмо отделение на Върховния административен съд намира, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от страна с правен интерес.

Производството пред Административен съд гр. София е образувано по жалба на Агенцията по заетостта срещу решение рег. № 69/18.05.2020 година на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на човешките ресурси" при Министерство на труда и социалната политика. Последното е с правно основание чл. 73, ал. 3 от АПК и представлява административен акт за определяне на финансова корекция.

За да отхвърли жалбата срещу оспорения административен акт, първоинстанционният съд е приел, че същият е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му и правилно приложение на материалния закон.

При извършена служебна проверка на основанията по чл. 209, т. 1 и т. 2 от АПК при приложение на чл. 218, ал. 2 от АПК, съдебният състав обосновава валидност и допустимост на обжалвания съдебен акт.

Досежно релевираните възражения по чл. 209, т. 3 АПК:

Страните не спорят, че Агенцията по заетостта е бенефициер по проект "Подобряване на качеството и ефективността на публичните услуги за уязвимите групи на пазара на труда и работодателите", с № BG05 M90 P001-1. 004-0001-С01, финансиран със средства от Оперативна програма "Развитие на човешките ресурси" 2014-2020, приоритетна ос "Подобряване достъпа до заетост и качество на работните места". В изпълнение на проекта, Агенцията по заетостта провежда открита процедура по реда на чл. 18, ал. 1, т. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) за доставка с предмет "Доставка на компютърна техника". В Техническите спецификации, т. 1. 10 поставя изискване: "Настолните компютри и преносимите компютри да бъдат от един и същи производител".

С решение с правно основание чл. 73, ал. 3 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) за определяне на финансова корекция № 69/18 май 2020 година, издадено от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на човешките ресурси" при Министерство на труда и социалната политика, след спазване на процедурата по чл. 73, ал. 2 от същия нормативен акт, на Агенцията по заетостта е определена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите средства от ЕСИФ по договор № 62/11.09.2019 година с изпълнител "Сирма Солюшънс" АД. Корекцията е определена за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от Закона за обществените поръчки, представляващо нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, за която е определен процент финансова корекция на основание т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57/28.03.2017 година (Наредбата за посочване на нередности).

Фактите по спора са установени от първоинстанционния съд в съответствие със събраните относими, допустими и необходими доказателствени средства.

Въз основа на тях и при правилно приложение на материалния закон първоинстанционният съд е обосновал, че актът е издаден от компетентен орган, при спазване на процедурата по издаването му и правилно приложение на материалния закон.

Спорът между страните, поставен пред касационната инстанция, е досежно твърдяното нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от Закона за обществените поръчки и дали същото осъществява нередност по т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности:

Съгласно чл. 49, ал. 1 от ЗОП, техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. Чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП въвежда като основен принцип при възлагането на обществени поръчките съблюдаването на правила, чрез които да се гарантират равнопоставеност и недопускането на дискриминация, както и свободна конкуренция.

Първият поставен между страните спор е в това, дали като е поставил изискване настолните и преносимите компютри, предмет на доставка, да бъдат от един и същи производител, възложителят е създал правила за провеждане на поръчката, чрез които е нарушил тези принципи, като е създал необоснована пречка пред участниците.

За да мотивира положителния отговор на този въпрос, касационната инстанция съобразява следното:

1. Нормативно въведеното изискване досежно техническите спецификации относимо към случая е това на чл. 49, ал. 1 от ЗОП. Разпоредбата представлява забрана посредством техническите спецификации да се създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. Обосноваността на пречката може да произтича от законова разпоредба или от спецификата на предмета на поръчката (по аргумент от чл. 48, ал. 1 и ал. 3 от ЗОП).

1. Възложителят не сочи законова разпоредба, която изисква поставяне на т. 1. 10 от Техническите спецификации, нито предметът на поръчката, състоящ се в доставка на компютърна техника се характеризира с особеност и специфика налагаща преносимите и настолните компютри, предмет на доставката, да са от един и същи производител.

1. Касаторът сочи, че потребностите на възложителя се удовлетворяват посредством така поставеното изискване. Тези потребности обаче, преценени в контекста на установените принципи при възлагане на обществените поръчки, не следва необосновано да създават пречки през евентуалните участници в процедурата.

1. Потребностите на възложителя от друга страна се гарантират посредством поставените изисквания за съвместимост и внедрена система за управление на качество БДС EN ISO 9001: 2008/2015 или еквивалент, от която да е видно, че в обхвата на сертификата попадат: доставка и сервиз и/или поддръжка на компютърна техника.

1. Поставеното изискване за оторизация, дори и да е свързано с това по т. 1. 10. от Техническите спецификации, не се явява обосновка за ограничителния характер на второто. Тъй като поставения критерий за внедрена система за управление на качеството поставя изискване за сертифициране не само досежно доставката, но и досежно сервиза и поддръжката на доставяната техника, самостоятелното изискване за доставка на преносими и настолни компютри от един и същи производител, не се оправдава със заложеното изискване за сертифициране за поддръжка.

1. Предмет на контрол за законосъобразност в настоящото производство е заложеното изискване в Техническата спецификация по конкретната поръчка. Дали и други възложители са поставяли идентични изисквания е въпрос ирелевантен за решаване на настоящия правен спор. Експертизи се допускат от съдилищата за изясняване на фактически, а не на правни спорове, при необходимост на специални знания досежно фактите, с които съдът не разполага. В случая тази хипотеза не е била налице пред първоинстанционния съд.

Горното обосновава правилност на извода на първоинстанционния съд за въвеждане на изискване, част от техническата спецификация, което необосновано препятства достъпа до поръчката, в нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП.

Неснователно и неотносимо е възражението на касатора за липса на твърдяната форма на изпълнително деяние "допустителство". Съгласно член 4 от Регламент (ЕО, Евратом) № 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент № 2988/95) финансовата корекция е административна мярка, а не административна санкция. Това значи, както изрично сочи член 4, параграф 3 от Регламент № 2988/95, че става въпрос за действия, а не за преднамерено извършени или причинени по небрежност нередности по смисъла на член 5 от Регламент № 2988/95, които европейският законодател третира като нарушение, за което се прилага административна санкция. С оглед на това, за целите на административната мярка е достатъчно да се установи, че съответното действие на релевантния икономически оператор е в нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право и нанася или би могло да нанесе вреда на бюджета на Съюза. В случая икономическият оператор, Агенцията по заетостта, в качеството си на възложител на обществена поръчка, въвежда изискване в Техническата спецификация по поръчката, чрез което създава необоснована пречка пред евентуалните участници. Това действие на икономическия оператор е в нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП и представлява нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ.

Правилен е изводът на първоинстанционния съд за осъществяване на всеки от елементите от фактическия състав съгласно дефиницията на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013.

Както обосновано приемат съдът и органът, установеното нарушение е такова, че засяга принципите на провеждане на обществените поръчки и покрива фактическия състав на т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Нарушението има финансово отражение предвид нанесената вреда на средства от ЕСИФ, тъй като при неспазване принципите на чл. 2 от ЗОП, възложителят е ограничил участието на неопределен кръг заинтересовани от участието в поръчката лица, с което сериозно е понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта. Настъпилата вреда се изразява в ограничената конкуренция, довела до неподаване/некласиране на икономически по-изгодни оферти, което уврежда общия бюджет на ЕС. Нарушени са основни принципи на провеждане на обществените поръчки и не може да се изключи възможността за негативно отражение върху бюджета на Съюза. А именно това е критерият, който съдът на Европейския съюз приема в своята практика, за да прецени налице ли е вреда на бюджета на Съюза - решение от 14.07.2016 г. С - 406/14 EU: C: 2016: 562, точка 45.

Доказаното наличие на предпоставките по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ обуславя основателността на извършената с решението финансова корекция, чрез която съгласно чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ се отменя предоставената по глава трета финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размерът на изразходваните средства - допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред ЕК, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и националното законодателство.

Гореизложеното прави административната мярка (т. е. финансовата корекция) издадена на годно правно основание. Размерът на корекцията е определен в съответствие с приложимия норматив, както в частта досежно процентния показател, така и в частта относно основата, върху която първият е приложен.

Като обосновал този правен резултат, първоинстанционният съд е постановил правилен съдебен акт, който следва да бъде оставен в сила.

Предвид изхода на спора, на ответника по касационната жалба следва да се присъди юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лева, на основание чл. 78, ал. 8 от Гражданскопроцесуалния кодекс, във връзка с чл. 144 от АПК, във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ, във връзка с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

На основание гореизложеното и чл. 221, ал. 2 от Административнопроцесуалния кодекс, съставът на седмо отделение на Върховния административен съд