Решение № 11899 от 21.12.2022 г. на ВАС, II о.

Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на И. Елкин против решение 784 от 03.05.2022 г., постановено по адм. д. 1855/2021 г. по описа на Административен съд гр. Пловдив. Касаторът навежда доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, при съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост отменителни основания съобразно чл. 209, т. 3 АПК. Моли за отмяната му и претендира присъждане на направените по делото разноски. Ответникът кметът на район Южен - Община Пловдив, в писмено становище, оспорва касационната жалба и моли обжалваното решение да бъде оставено в сила. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, второ отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна, а разгледана по същество за основателна, като съображенията за това са следните: С обжалваното решение Административен съд гр. Пловдив отхвърля жалбата на И. Елкин против заповед 21Ю-РОА-299/14.06.2021 г. на кмета на район Южен - Община Пловдив, с която на основание чл. 225а, ал. 1 във вр. с чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ, е наредено на жалбоподателя да премахне незаконен строеж метална ограда (преграда), изпълнена от метални профили, анкерирани към терена, с монтирана между тях непрозрачна, плътна, профилирана LT-ламарина, с приблизителни размери в план: дължина на оградата 2,30 м., на 1,10 м., на 6,25 м., графично отразени в окомерната скица към Констативен акт 1/26.05.2021 г. Оградата е с приблизителна височина 2,90 м. (перпендикулярно, в частта при вратата) и 2,15 м. в останалата част, находящ се в УПИ ХІІ-315, кв.16 по регулационния план на кв. Коматево, гр.Пловдив. За да постанови този резултат съдът приема, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в предписаната от закона форма, при постановяването й не са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и същата е в съответствие с материалния закон, поради което прави извод за нейната законосъобразност. Излага съображения, че оградата сама по себе си, независимо от какви материали е изпълнена и с оглед на предназначението си като съоръжение, което да обособи и предпазва определен имот представлява строеж по смисъла на § 5 т. 38 ДР ЗУТ и за същия не са представени строителни книжа и разрешение за строеж, поради което същият е незаконен. Посочва, че процесният обект не покрива характеристиките на § 5, т.80 ДР на ЗУТ, съдържащ легално определение на понятието преместваем обект, поради което приема, че не може да се квалифицира като такъв. Констатира, че законът не допуска и не предвижда изграждане на огради, още повече плътни, отделящи реалните части на отделните съсобственици в съсобствения им имот, като за тези части не важи правилото на чл. 48, ал. 4 ЗУТ, което се отнася до съседните имоти, каквито реалните части от съсобствения имот не са. Обжалваното решение е постановено в нарушение на материалния закон и е необосновано. Не е спорно по делото, че касационния жалбоподател е съсобственик на 1/ 4 ид.ч. от поземлен имот с идентификатор 56784.534.315, за който е отреден УПИ ХІІ-315, кв. 16 по регулационния план на кв. Коматево гр. Пловдив. Видно от оспорената заповед е, че предмет на премахване е метална ограда (преграда), изградена вътре в самия УПИ ХІІ-315, кв.16 по регулационния план на кв. Коматево, гр. Пловдив, изпълнена от метални профили, анкерирани към терена, с монтирана между тях непрозрачна, плътна, профилирана LT-ламарина, с приблизителни размери в план: дължина на оградата 2,30 м., на 1,10 м., на 6,25 м., графично отразени в окомерната скица към Констативен акт 1/26.05.2021 г. Оградата е с приблизителна височина 2,90 м. (перпендикулярно, в частта при вратата) и 2,15 м. в останалата част. Със заключението на приетата по делото съдебно-техническа експертиза, неоспорена от страните, е установено, че с процесната ограда (преграда) не се огражда имот ХІІ-315, кв.16 по регулационния план на [населено място], гр. Пловдив откъм улица и към съседни имоти, а оградата (преграда) е отдалечена от имотните граници. Вещото лице сочи, че в имота, в който се намира процесната преграда са монтирани три броя Стационарни преместваеми обекти (СПО), за които са издадени разрешения за поставяне от кмета на район Южен Община Пловдив. В пространството между тези СПО и жилищната сграда в имота е монтиран стоманен навес с Г-образна форма като по реда колони на навеса, които са по-близо до жилищната сграда е монтирана преграда от трапецовидна ламарина, достигаща височина 2,15 м., с дължина 6,28 м., а навесът не е предмет на заповедта. Перпендикулярно на тази преграда, от запад, между две от колоните на навеса е монтирана трапецовидна ламарина до височина 2,15 м., а нагоре преградата продължава до 2,90 м. с гладка ламарина като дължината на тази част от преградата е 1,07 м. По южните колони на навеса, извън зоната на жилищната сграда, монтираната преграда има дължина 2,28 м., от които 1,24 м. е от трапецовидна ламарина до височина 2,15 м. Трапецовидната ламарина във всички участъци на процесната преграда е монтирана с болтове към хоризонтални профили, заварени към колоните на навеса, който не е предмет на заповедта. Със заключението се установява и че процесния обект представлява само преграда, като описанието на строежа в оспорената заповед и окомерната скица към нея третират само преградата от ламарини, която не достига до терена. Ламарината е монтирана към профили, към колоните на навеса и евентуалното й премахване би изисквало само демонтаж на болтовите връзки. С процесната заповед е наредено премахване на ограда (преграда). Следователно изводът на съда, че е налице строеж по смисъла на § 5, т. 38 ЗУТ, е незаконосъобразен. В случая обектът, съобразно приетата съдебно-техническа експертиза, неоспорена отстраните, представлява плоскости от ламарина, които не достигат повърхността на земята и са закрепени с болтове към конструкцията на навеса, като същите могат да се демонтират с премахването на болтови връзки. Ето защо не е налице строеж по смисъла на закона, което обосновава незаконосъобразност на оспорената заповед и съответно неправилност на обжалваното съдебно решение, поради което същото следва да се отмени като се постанови друго по съществото на спора, с което оспорения административен акт да се отмени. Предвид изхода на делото, направеното своевременно искане за присъждане на разноски и приложените доказателства, че същите са заплатени, следва да се осъди Община Пловдив да заплати на И. Елкин сумата 2280 лв., представлява направени по делото разноски, от които 1800 лв. заплатено адвокатско възнаграждение за двете съдебни инстанции, 80 лв. заплатени държавни такси и 400 лв. заплатено възнаграждение на вещо лице. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 вр. чл. 222 ал. 1 АПК Върховният административен съд, второ отделение,