Решение № 12813 от 16.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 10690/2012 г.

Решение № 12813 от 16.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 10690/2012 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК. Образувано е по касационна жалба на Консорциум "Еф Си Ай Би" (FCIB) срещу решение № 841 от 24.07.2012 г., постановено по преписка № КЗК-638 от 2.07.2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което е оставена без уважение жалбата му срещу решението на възложителя по чл. 88, ал. 8 ЗОП, с което е отстранен на етап предварителен подбор в процедура на договаряне с обявление. В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението като се релевира необоснованост и допуснато нарушение на материалния закон. Твърди се, че КЗК като е преценила фактите по спора неправилно е извела правни изводи, които не са в съответствие с немския Търговски кодекс и в нарушение на принципа на "отрицателната публичност". По изложените съображения моли, решението на КЗК да се отмени, като се отмени и решението на възложителя, а жалбоподателя допусне до участие в следващия етап на процедурата на договаряне с обявление. Претендира присъждане на сторените разноски. КЗК и заинтересованата страна "Главболгарстрой" АД, гр. София не са взели становище. Ответната страна - "Булгартрансгаз" ЕАД, гр. София, чрез процесуалните си представители оспорва жалбата. Намира я за неоснователна, като становището си излага в представените писмени бележки. Не претендира за разноски. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Намира за правилни направените изводи от КЗК с оглед на фактическите установявания, включително и изводите направени от комисията - помощния орган на възложителя, за отстраняване от участие в процедурата на касатора, поради непредставянето от него на изисканите по реда на чл. 68, ал. 7 ЗОП декларации по чл. 47, ал. 1, ал. 2 и 5 ЗОП от представителните членове на един от участниците в консорциума. Прокурорът счита, че жалбоподателят е следвало да представи информация за представителната власт на петима от прокуристите към момента на подаване на заявлението за участие. На следващо място според прокурора възражението за нарушаване на чл. 68, ал. 9 ЗОП е неоснователно, тъй като невписаните обстоятелства се смятат за несъществуващи за третите добросъвестни лица, т. е. за тези, които не са узнали истината по друг начин и се позовават само на вписаното в Търговския регистър - така наречената отрицателна публичност. Към датата на изпращането на препис от протокол № 1 на комисията с дата 19.03.2012 г. по чл. 68, ал. 7 ЗОП невписаните обстоятелства за посочените пет лица се смятат за несъществуващи както по отношение на комисията на възложителя, а така също и за самия възложител. Действителни за тях са само вписаните обстоятелства в търговския регистър. Прокурорът счита, че с оглед на установеното от комисията на възложителя и от КЗК решението й е правилно и законосъобразно, поради което наведените касационни основания за неговата отмяна са неоснователни. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира касационната жалба, подадена срещу правораздавателен акт, подлежащ на обжалване, от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП за процесуално допустима. Разгледана по същество, тя е неоснователна по следните съображения: От данните по делото се установява, че изпълнителният директор на "Булгартрансгаз" ЕАД, действащ като възложител, с решение № БТГ-РД-07-29 от 27.12.2011 г. е открил процедурата за възлагане на обществена поръчка чрез договаряне с обявление с обект строителство и предмет: "Модернизация на компресорни станции, чрез интегриране на нискоемисионни газотурбокомпресорни агрегати". Възложителят с решение № БТГ - РД-29А от 12.06.2012 г. на основание чл. 88, ал. 8 ЗОП, протоколите на назначената от него комисия и останалите описани фактически и правни основания в мотивите на решението си, е обявил кандидатите, които ще бъдат поканени да участват в договарянето. В раздел II от същото решение, в съответствие с изискването на чл. 88, ал. 8, изречение второ, възложителят е посочил кандидатите, подали заявление за участие в предварителния подбор, които не са отговаряли на обявените от него изисквания и условия от документацията за участие сред които е и Консорциум "Еф Си Ай Би". Решението на възложителя е било обжалвано от отстранения консорциум, като производството развило се пред специализирания независим държавен орган се е съсредоточило върху фактите и направените изводи за отстраняването от участие на жалбоподателя. Консорциум "Еф Си Ай Би" със седалище в гр. София е обединение от четири дружествата - юридически лица: "Ферощал Индустрианлаген" ГмбХ (ООД), гр. Гайзенхайм, Германия, "Й. Христоф" ООД, гр. Грац, Австрия, "ИСА 2000" ЕООД, гр. София и "Христоф Кънсълтинг Греп" АД, гр. София с водещ чл. на консорциума "Ферощал Индустрианлаген" ООД. От протокол № 1 от 19.03.2012 г. на назначената от възложителя комисия по чл. 88, ал. 1 във връзка с чл. 34 - 36 ЗОП е установено, че "Ферощал Индустрианлаген" ООД не е представил декларациите по чл. 47, ал. 1, ал. 2 и 5 ЗОП на 5 от прокуристите в дружеството: Ойген Алтенкирх, Ален Шьовалие, Берн Кунце, Фолкер Кенечке и Ралф Перш. Съгласно представеното извлечение от електронния фирмен регистър "В" при Районен съд - Висбаден за актуално състояние на удостоверение за регистрация HRB 19908 от 12.01.2012 г. в раздела "Прокуристи" са били вписани 15 лица, сред които и посочените пет. На основание чл. 68, ал. 8 ЗОП комисията е изпратила протокол № 1 на кандидата, в който му е указала да представи декларации по чл. 47, ал. 1, ал. 2 и 5 ЗОП и за тези прокуристи или документ, удостоверяващ към крайния срок за подаване на заявленията за участие в процедурата - 20.02.2012 г. правото само на определен/и прокурист/и да представляват дружеството на територията на Република България, като в този случай декларациите да се представят само за тези прокуристи. В допълнително представените документи от консорциума относно участника "Ферощал Индустрианлаген" ООД не са били представени изисканите декларации. В приложеното писмо от "Ферощал Индустрианлаген" ООД от 21.03.2012 г. е посочено, че тези петима прокуристи не са притежавали представителна власт към 31.01.2012 г., поради излизането в пенсия на трима от тях и напускането на останалите двама. Те на са били служители на компанията. В писмото е посочено, че информацията за тази промяна е подадена в регистъра на районния съд и ще бъде актуализирана впоследствие. При тези факти комисията на възложителя е приела, че писмото на "Ферощал Индустрианлаген" ООД от 21.03.2012 г. и декларацията му до "Булгартрансгаз" ЕАД на която фигурирала дата 28.03.2012 г. (въпреки, че допълнителните документи са с входяща дата 26.03.2012 г.) са представени в нарушение на чл. 88, ал. 2 във връзка с чл. 68, ал. 9 ЗОП, която забранява на кандидата да представя други документи освен изрично посочените в протокола на комисията по чл. 68, ал. 7. Във връзка с представената декларация комисията на възложителя е извършила проверка в публичния Търговски регистър на Германия към Министерството на правосъдието на провинция Северен Рейн - Вестфалия, предоставящ информация за всички германски регистрационни служби. При нея е установила, че към дата 5.04.2012 г. за посочените прокуристи не фигурира информация, че прокурата е прекратена, а същите лица фигурират като действащи с представителна власт прокуристи. Поради липсата на изисканите декларации и установената липса на информация относно петте лица в публичния Търговски регистър към Министерството на правосъдието - извлечението от електронния фирмен регистър "В" при Районния съд - Висбаден за актуалното състояние на досието на "Ферощал Индустрианлаген" ООД, комисията на възложителя, на основание чл. 88, ал. 2 във връзка с чл. 68, ал. 11 ЗОП с писмо рег. № БТГ-24-00-1126 от 17.04.2012 г. е изискала от кандидата-консорциум допълнителни разяснения, формулирани в четири въпроса, отнасящи се до: вписване на обстоятелствата в търговския регистър според законодателството на Германия, с посочване на съответните нормативни текстове и действието на вписването по отношение на третите лица, както и в какъв срок се извършва вписването на заявените обстоятелства. Отговор на разяснението е бил даден на 25.04.2012 г. Към него е представено нотариално заверено извлечение на английски език (в официален превод на български език) на актуализирано удостоверение за регистрация HRB 19908 към 18.04.2012 г., издадено от регистър "В" при Районен съд - Висбаден, от което е било установено, че след крайния срок за подаване на заявленията за участие има вписани двама нови управители и нов прокурист, както и че за Ралф Перш е вписано обстоятелството за заличаване на прокурата. Били са представени декларации по чл. 47, ал. 1, ал. 2 и 5 от лицата Ойген Алтенкирх, Ален Шьовалие, Берн Кунце и Фолкер Кенечке, подписани на 20.04.2012 г. и на 24.04.2012 г., както и за лицата Ханс Евалдсен и Марк Нюман, вписани като управители, и от Джозеф Меран - вписан като прокурист. Комисията е приела, че не са били необходими декларации от новите управители и прокуриста, поради това, че те са вписани в дружеството след крайната дата на подаване на заявлението за участие. От дадените разяснения е прието, че според § 48 от немския търговски кодекс, представителната власт може да бъде предоставена от собственика на търговското дружество или от законния му представител с изрична декларация, а при напускане на дружеството представителната власт се прекратява чрез оттегляне, декларирано от дружеството. Според § 52 пак от немския търговски кодекс представителната власт може да бъде оттеглена по всяко време. При прекратяването на прокурата дружеството следва да внесе за това заявление за вписване в търговския регистър към Районния съд - Висбаден, а според § 53 учредяването на прокура и прекратяването й задължително следва да бъде заявено от дружеството. Според § 15 от немския търговски кодекс, ако фактът, който е трябвало да бъде вписан в търговския регистър, не е вписан и обявен, лицето, по отношение на което е следвало да бъде вписан фактът, не може самостоятелно да разгласява факта, спрямо друга страна, освен ако тази друга страна не е информирана за това. Ако фактът е вписан и обявен, този факт може да се приеме като надежден от друга страна, освен ако той може да докаже, че нито е бил информиран, нито се е предполагало да бъде информиран за това. Това е така нареченият принцип на отрицателна публичност в немското право. Според разясненията, документът, с който се прекратява представителната власт, представлява обикновена писмена декларация, без определена форма. Не е предвиден срок, в който трябва да бъдат вписани промените в прокурата. По силата на посочената разпоредба е посочено, че всяка страна има интерес да бъде актуализирана вписаната информация, защото ако информацията е неточна, това означава, че или в регистъра има вписана прокура, която предоставя представителна власт, която не е действителна или няма вписана прокура, за лице, на което е учредена прокура, но с недостатъка, че прокуристът не може да действа по силата на тази прокура. При така изяснените обстоятелства възложителят е възприел становището на помощния си орган, че се явява трето добросъвестно лице по отношение на невписаните промени в Търговския регистър на Районния съд - Висбаден по отношение на досието на "Ферощал Индустрианлаген" ООД относно петте прокуристи. Според становището кандидатът е следвало при подаване на заявлението си за участие относно "Ферощал Индустрианлаген" ООД да заяви обстоятелствата относно прекратената прокура на петте лица, тъй като според принципа на отрицателната публичност, за третото лице едно обстоятелство се смята за съществуващо, независимо че не е вписано в търговския регистър, ако търговецът е уведомил това трето лице за невписаното обстоятелство. Според комисията и възложителя принципът на отрицателната публичност е приложим, но след датата на представяне на декларацията, но не и към датата на представените и изискани с протокол № 1 от 19.03.2012 г. декларации по чл. 47, ал. 1, ал. 2 и 5 ЗОП. Комисията е констатирала непредставянето в срок на изисканите декларации относно петте прокуристи, поради което подаденото заявление за участие на кандидата - консорциум е преценено, че не отговаря на изискванията на възложителя за подбор, съответно т. 9. 5, 9.6 и 9.7 от раздел III 3.2 "Съдържание на заявленията за участие" от Условията за участие в процедурата и за изпълнение на поръчката. Това е квалифицирано като нарушение на чл. 47, ал. 4, т. 7 във връзка с чл. 77, ал. 5 ЗОП, поради което комисията е предложила на възложителя за отстраняване на този кандидат от процедурата на етап предварителен подбор. При така установените факти относно етапа на проведената процедура на договаряне с обявление КЗК е споделила напълно направените изводи от комисията на възложителя и от него, за отстраняване от участие на кандидата- консорциум. КЗК е посочила, че в хипотезата на липсващ документ или констатирани нередовности - чл. 68, ал. 8 ЗОП в редакцията обн. в ДВ, бр. 52 от 2010 г., е възможно да се представи документ, различен от изискания от комисията, който да отстрани констатирано несъответствие с изискванията на възложителя за подбор, но в конкретния случай с новопредставените декларации по чл. 47 и дадените разяснения не би могло да се приеме, че е отстранена липсата на документи или отстраняване на несъответствията. Според КЗК представените документи имат характера на частни такива и ползват тезата на жалбоподателя, без към тях да са приложени и други, които да доказват факта на пенсионирането на трима от прокуристите и напускането на другите двама, нито са представени доказателства за подаване на заявление за вписване в търговския регистър на настъпилата промяна в прокурата на дружеството и пр. КЗК е споделила изцяло становището на възложителя и комисията му относно направеният извод, че промените в прокурата на консорциума-жалбоподател относно "Ферощал Индустрианлаген" ООД е следвало да бъдат заявени още с подаване на заявлението за участие, тъй като към 31.01.2012 г. се е знаело за тези промени и несъответствието им с удостоверението от досието на дружеството, вписано в търговския регистър. Самото заявление за участие е било подадено на 17.02.2012 г. и промените са могли да бъдат декларирани, след като са били известни. Като не е сторено това, като правилни са възприети изводите на комисията относно непредставянето на изисканите документи по чл. 68, ал. 8 във връзка с чл. 47 ЗОП, относно петте прокуристи. КЗК е възприела за правилно и неприемането на декларациите от комисията, дадени при поискване на разясненията по чл. 68, ал. 11 ЗОП, тъй като те не са били представени в срока, определен с протокол № 1 от 19.03.2012 г. Като краен резултат КЗК е преценила за правилно и законосъобразно решението на възложителя, който е възприел изцяло предложението на назначената от него комисия по чл. 88, ал. 1 ЗОП, поради което е оставила жалбата без уважение. Постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. Неоснователно е оплакването в касационната жалба, че както комисията на възложителя, а така също и КЗК неправилно са възприели принципа на отрицателната публичност в немското право, който е следвало да бъде приложен след представянето на декларацията от 21.03.2012 г., с която е съобщено, че има промени в прокурата на "Ферощал Индустрианлаген" ООД. За да е бил приложим този принцип по отношение на възложителя, който е трето лице относно вписването на промени в търговския регистър по досието на дружеството, е било необходимо промените в него да бъдат посочени още в заявлението за участие. Те са били известни още към 31.01.2012 г., могло е да бъдат посочени към момента на подаване на заявлението - 17.02.2012 г., но са съобщени едва на 21.03.2012 г. Невписаните и несъобщени своевременно промени в прокурата не могат да бъдат достояние на третото лице, за което остават валидни само вписаните обстоятелства. Те са станали известни чрез направената справка от възложителя в търговския регистър на Министерството на правосъдието в Германия и установеното неизпълнение на указанията за представяне на липсващите декларации. Неоснователно е и оплакването в касационната жалба, че възложителя, респективно помощния му орган и КЗК не са разгледали задълбочено представените доказателства и не са отчели разликата между немското и българско законодателство по отношение на търговския регистър. Тъкмо в приложение на принципа на отрицателната публичност в немското право са направените изводи, с оглед фактите и представянето им. Безспорно е установено, че промените в прокурата на кандидата - жалбоподател са били известни към момента на подаване на заявлението за участие 17.02.2012 г., но те не са били декларирани, за да бъдат изключени според посочения принцип на отрицателната публичност. Неоснователно е и твърдението, че в решението си КЗК не била съобразила действащата редакция на чл. 68, ал. 9 ЗОП, според която кандидатът може да представи само изисканите документи, посочени в протокола по чл. 68, ал. 7. В мотивите си КЗК изрично е посочила, че в хипотезата на липсващ документ или несъответствие с изискванията за подбор на възложителя, кандидата би могъл да представи и друг документ, различен от поискания, стига с него да се отстранява несъответствието. От фактическите установявания безспорно е прието, че "Ферощал Индустрианлаген" ООД не е сторило това в дадения срок и не е представило декларациите по чл. 47 ЗОП. По изложените съображения КЗК в решението си не е допуснала твърдяните в касационната жалба нарушения, поради което то като правилно и законосъобразно ще следва да бъде оставено в сила. С оглед на изхода на спора искането за присъждане на разноски в полза на касатора ще следва да се остави без уважение като неоснователно. Водим от горното и на основание чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение