Решение № 8070 от 23.06.2017 г. на ВАС по адм. д. № 122/2017 г.

от 16.03.2016 г. е направено предложение сигналът за нередност да приключи с установяване на нередност по чл. 12, т, 6, б, "в" и чл. 12, т. 4 от Методическите указания, както и на основание чл. 13. ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции, приета с ПМС 134/2010 г., да се пристъпи към финансово коригиране на бюджета на договора за БФП, като се наложи финансова корекция в размер на 10 % от разходите по договора за СМР по обекти в гр. С.: ДСП Л., ул. "С." ..№...; ДСП Възраждане, ул. "А.. С." .№...; ДСП Л., ул. "Л. А." .№...; ДСП Възраждане, бул. "В." ..№...; ДСП Сердика, бул. "М. Л." .№... по проект № ВG161Р0001/1.1-03/2008/001/016-S-04 с изпълнител "Градив" ООД и 25 % от разходите по Дейност 2 "Информация и публичност". Съдът е изложил, че в докладната записка подробно са описани нарушенията за всеки от посочените обекти, както и основанието за налагане на втората финансова корекция, изразено е становище по представените от АСП възражения и е направен извод за некачествено, или непълно изпълнение на СМР по проекта, което е довело до липса на устойчивост на проектните резултати и инвестициите, нарушено експлоатационно състояние, както и за неизпълнение на условията за популяризиране на инвестицията. Посочил е, че изложените в докладната записка мотиви са изцяло възприети в решение № РД-02-36-220 от 16.03.2016 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и ръководител на УО на ОП "РР", с което е приключен сигнал с рег. № 1779 и е определена финансова корекция в размер на 6 717,20 с ДДС, представляваща 10 % от общо подлежащите на верифициране разходи по договор за СМР за обекти в гр. С.: ДСП Л., ул. "С." ..№...; ДСП Възраждане, ул. "А.. С." .№...; ДСП Л., ул. "Л. А." .№...; ДСП Възраждане, бул. "В." ..№...; ДСП Сердика, бул. "М. Л." .№... по проект № ВG161Р0001/1.1-03/2008/001/016-S-04 с изпълнител "Градив" ООД и 25 % от общо подлежащите на верифициране разходи по договор за информация и публичност № ФС01-24 от 15.04.2011 г., с изпълнител ЕТ "Верса - В. Г." във връзка с предоставена безвъзмездна финансова помощ по договор ВG161РО001/1.1.03/2008/001/016. Изложил е, че санкцията е наложена в изпълнение на чл. 4.11 от ДБФП, за нарушение на чл. 5, ал. 1, т. 2 от ПМС № 245/09.10.2007 г. - за твърдението за некачествено или непълно изпълнение, липса на устойчивост и частично неизпълнение на дейности по проект, имащо финансов ефект, което се квалифицира като нередност по чл. 12, т. 6, б. "в" от Методическите указания. В решението е посочено, че част от финансовата корекция в размер на 1 922, 86 лв., с ДДС, представляваща верифицирана и изплатена БФП следва да се възстанови доброволно от получателя на помощта. Сумата в размер на 4 794, 34 лв. с ДДС следва да не се верифицира при процедиране на окончателно искане за плащане. АСП е уведомена за наложената финансова корекция с писмо с изх. № 99-00-6-187

от 16.03.2016 г., получено на 18.03.2016 г. При така установеното съдът е приел, че актът е издаден от компетентен орган - заместник - министър на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на управляващия орган на ОП "РР", при спазване на установената в чл. 73, ал. 1 - 3 от ЗУСЕСИФ процедура, но при нарушение на материалния закон и при липса на мотиви. По аргумент от разпоредбата на § 8, ал. 2 от ПЗР на ЗУСЕСИФ АССГ е обосновал извод за приложимост на Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци", приета с ПМС № 134 от 5.07.2010 г. . Посочил е, че сред категориите нередности в приложението към чл. 6 от Методологията (в относимата му редакция в сила от 11.01.2011 г. до 23.07.2013 г.) не фигурират такива, свързани с изпълнението на договорите за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, а само такива, свързани с провеждането на обществени поръчки. Счел е, че извършеното с последващо изменение на Методологията с ПМС № 162 от 17 юни 2014 г. разширяване на кръга на нарушенията, за които се налага финансова корекция, с включване на такива във връзка с изпълнението на договорите за възлагане на обществени поръчки или на дейности по проекта на избран по нарочен ред изпълнител, е неприложимо за сключения и изпълнен преди нормативната промяна процесен договор. Изложил е, че дори и да е било налице неизпълнение на някои от договорните задължения на получателя на помощта, то не би могло да се квалифицира като нередност по смисъла на Регламент 1083/2006 г. и на Методологията. На следващо място АССГ е обосновал извод, че Методическите указания относно определяне на финансови корекции, налагани за нарушения при изпълнение на проекти, съфинансирани по ОП "РР" 2007-2013 г., одобрени със заповед № РД-02-14-1459/08.07.2011 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, издадена на основание чл. 25, ал. 4 от Закона за администрацията и чл. 3, ал. 2 и чл. 5, ал. 1, т. 8 от Устройствения правилник на Министерството на регионалното развитие и благоустройството, имат вътрешнослужебен характер, и не съдържат основания за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането на обществени поръчки или при изпълнението на сключените договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци". Първоинстанционният съд е приел също, че в оспорения административен акт липсват мотиви досежно избрания пропорционален метод за определяне на размера на финансовата корекция и за точната индивидуализация на сумата. Стигнал е до заключение, че липсата на мотиви води до невъзможност за установяване как е приложен пропорционалният метод за изчисление на размера на корекцията, респективно до невъзможност съдът да извърши проверка за законосъобразното упражняване от страна на ръководителя на УО на предоставената му оперативна самостоятелност. Съдът е счел, че процесното решение не съдържа конкретни правни и фактически основания за издаването му. На последно място е изложил, че административният орган не е изпълнил задължението си да докаже финансовото отражение на нарушението като съществен елемент от фактическия състав за налагане на финансова корекция. Решението е правилно. Обосновано и в съответствие с материалния закон съдът е достигнал до верен извод, че атакуваният акт е постановен в противоречие с материалноправните разпоредби и при липса на мотиви. С решение № РД-02-36-220 от 16.03.2016 г. на заместник - министъра на МРРБ и ръководител на УО на ОП "РР" на ответника по касация е определена финансова корекция за констатирани две групи нарушения. Първата група нарушения се отнася до некачествено изпълнение на СМР в отделни части на обхванатите от проекта ДСП в гр. С. като: лош монтаж на теракотена настилка, теч, неукрепване на отоплителни тела, неизпълнена изравнителна замазка, неизпълнени рамки за хора в неравностойно положение и други недостатъци на ремонтни дейности, подробно описани в акта по обекти и помещения. Втората група касае неизпълнение от страна на получателя на помощта на задължението по ДБФП по дейност "Информация и публичност" - поставяне на информационни табели и предоставяне на проектно CD. Посочените нарушения са квалифицирани като нередност по смисъла на чл. 12, т. 6, б. "в" и чл. 12, т. 4 от Методическите указания, изразяваща се в липса на устойчивост на инвестицията и неспазване на изискванията за информация и публичност или недостатъчни и неадекватни предприети действия за информация и публичност. Волеизявлението за налагане на финансова корекция по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ е обосновано от правна страна с нарушение на разпоредбите на чл. 5, ал. 1, т. 2 от ПМС № 245 от 09.10.2007 г. за приемане на детайлни правила за допустимост на разходите по Оперативна програма "Регионално развитие", съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие, за финансовата рамка 2007 - 2013 г., чл. 56 и чл. 57, ал. 1 от Регламент № 1083/2006 г. на Съвета, респективно чл. 65 и чл. 71 от Регламент № 1303/2013 г. на Европейския парламент и на Съвета, регламентиращи условията и правилата за допустимост на разходите и общото изискване за дълготрайност на операциите. Административното производство по налагане на финансова корекция на АСП е започнало при действието на ЗУСЕСИФ, поради което приложение към спорното правоотношение намират именно разпоредбите на този закон. Основанията за пълна или частична отмяна на финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ чрез извършване на финансова корекция са регламентирани в чл. 70 от ЗУСЕСИФ, както и в релевантната общностна уредба. По аргумент от § 8, ал. 2 ПЗР, във вр. с чл. 70, ал. 2 и ал. 1, т. 9 от същия закон, нормите на Методологията, приета с ПМС № 134/2010 г., намират приложение при определянето на финансови корекции във връзка с констатирани нарушения в посочените в чл. 2 от акта хипотези. Визираните от органа нарушения не са свързани с провеждането на процедура по възлагане на обществена поръчка, нито с изпълнението на сключен договор за такава, а с твърдение за неизпълнени задължения, предвидени в самия договор за предоставяне на БФП. В съответствие с материалния закон съдът е приел, че Методическите указания на министъра на регионалното развитие и благоустройството не представляват нормативен, а вътрешнослужебен акт, поради което цитираните в решението предписания на чл. 12, т. 6, б. "в" и чл. 12, т. 4 от Методическите указания не могат да бъдат годно правно основание за определяне на констатираните пропуски и недостатъци, допуснати от получателя на помощта при изпълнението на ДБФП, като нередност, за извършването на която се определя финансова корекция. В тази връзка доводът на касационния жалбоподател досежно правния характер на Методическите указания не може да бъде споделен. Дори същите да са приети на основание чл. 11, ал. 2, т. 1 от Методологията (макар нито в самите Методически указания, нито в заповед № РД-02-14-1459/08.07.2011 г. за одобряването им да фигурира цитираната разпоредба), те нямат нормативен характер. Ако се приеме тезата на касационния жалбоподател, указанията отново биха били неприложими към конкретната фактическа обстановка, тъй като предметният им обхват не може да излиза извън премета на регулиране на Методологията, въз основа на която са издадени. След като Методологията е неотносима към твърдяните от органа нарушения, то по аргумент на по-силното основание издадените въз основа на нея Методически указания също не могат да намерят приложение. В случая неправилно определеното от ръководителя на УО приложимо право води до липса на надлежно правно основание за издаването на акта. Отсъствието на ясно по съдържание волеизявление и непосочването на коректно правно основание за формирането му засяга правото на защита на адресата на акта и препятства съдебния контрол по съществото на спора, тъй като съдът не може да нито извежда волята на издателя на акта вместо него, нито да я замества. В допълнение към изложеното от първоинстанционния съд, настоящата инстанция счита за необходимо да коментира и констатираното противоречие между визираните в акта правни основания за издаването му, съдържащите се в същия фактическите констатации и разпоредения в диспозитивната му част правен резултат. По - конкретно, решението е издадено на основание чл. 5, ал. 1, т. 2 от ПМС № 245 от 09.10.2007 г. за приемане на детайлни правила за допустимост на разходите по Оперативна програма "Регионално развитие", съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие, за финансовата рамка 2007 - 2013 г във връзка с чл. 56 и 57 от Регламент 1083/2006, респ. чл. 65 и чл. 71 от Регламент 1303/2013 г. Цитираните разпоредби от националното и съюзното законодателство касаят условия за допустимост на разходите. Допустимостта на разходите е свързана с тяхното верифициране. Недопустимите разходи не се основават на наличие на нередност, нито установяването им представлява елемент от процедурата по определяне на финансова корекция. Несъответствието между посочените в акта фактически и правни основания сочи на неправилно смесване от ръководителя на УО на недопустимостта на разходите, обуславяща отказ за верификация и финансовите корекции за нередности, насочени спрямо допустимите разходи. Смесването на двата правни института е видно от и диспозитивната част на оспореното пред АССГ решение, в която е посочено, че една част от наложената финансова корекция в размер 1 922, 86 лв. с вкл. ДДС подлежи на доброволно възстановяване от АСП, а за останалата част в размер на 4 794, 34 лв. с ДДС следва да бъде постановен отказ от верификация. Верификацията и финансовата корекция са два отделни правни института, прилагани на различно основание и в различни производства. Верифицирането (одобряването) на извършените разходи по изпълнението на проекта е предпоставено от преценката на тяхната допустимост с оглед съответствието им с нормативно регламентираните условия. Отказът да се верифицират суми не се основава на наличие на нередност, нито представлява елемент от процедурата по определяне на финансова корекция. Налагането на финансова корекция въз основа на неотносимо правно основание, което противоречи на изложените в акта фактически констатации, представлява съществен порок във волеизявлението на административния орган и сочи на материална незаконосъобразност и допуснати процесуални нарушения при издаването на акта. Правилни са изводите на съда за немотивираност на административния акт. В него ръководителят на УО не е изложил конкретни фактически установявания за твърдяната от него хипотеза на дълготрайност на операциите по смисъла на правото на ЕС, и по - конкретно чл. 57 от Регламент № 1083/2006. От материалите по делото и изложеното в решението на ръководителя на УО на ОПРР не може да бъде установена връзка между описаното договорно неизпълнение, изразяващо се в некачествено изпълнени СМР и недостатъчни мерки за публичност и информация, и нарушаването на изискването за дълготрайност на операциите в случаите и в сроковете, предвидени в Регламент 1083/2006 и Регламент 1303/2013. Не всяко некачествено изпълнение на СМР застрашава устойчивостта на операцията, а само такова, което след определен период от приключването й предизвиква съществено изменение, компрометиращо целите на операцията и на предоставената финансова помощ. В издадения акт органът се е ограничил само до бланкетно посочване на обсъжданата хипотеза за нарушаване на изискването за дълготрайност, като не е извършил нито правен анализ на принципа за дълготрайност на операциите и неговите елементи, нито обоснована фактическа преценка за наличието на нарушение на този принцип в конкретния случай. Обоснован е и изводът на АССГ, че административният акт е немотивиран досежно финансовото отражение на твърдяните нарушения. Нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз като действителна или възможна последица от извършено нарушение на стопански субект е същностен елемент от понятието "нередност" по смисъла на чл. 2, т. 7 от Регламент № 1083/2006 г. на Съвета , респ. - чл. 2, т. 36 на Регламент (ЕС) 1303/2013 на ЕП и на Съвета. В тежест на органа е да докаже, че нарушението стои в причинна връзка с реални или потенциални вреди на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан разход в бюджета. Наличието на финансови последици не следва автоматично от факта на извършване на нарушение, не се предполага по хипотеза, а следва да се обоснове, включително при прилагане на пропорционален метод на определяне на корекцията. Твърдението на касационния жалбоподател, че в разглеждания случай предвид вида на нарушението (неизпълнение на договорените мерки за информация и публичност) органът не носи тежестта от установяването на реална или потенциална финансова вреда, респ. точния й размер, е неоснователно. Анализът на разпоредбите от националното и съюзното право в разглежданата материя сочи, че не всяко нарушение на разпоредба на общностното или националното законодателство, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект, е нередност по смисъла на съюзното право и основание за налагане на финансова корекция, а само такова, което има или би имало финансово отражение, като следва да е налице причинно-следствена връзка между нередността и потенциалния вредоносен финансов резултат върху бюджета на Съюза от нея. Разпоредбата на чл. 70 от ЗУСЕСИФ не въвежда изключение от това правило. В т. 1-8 на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ законодателят е изброил конкретни проявни форми на нередност, а в т. 9 е определил същностните белези на понятието за нередност, като е посочил, че финансова корекция се налага и за друга нередност, съставляваща нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна на получателя на помощта, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Безспорно е, че в случаите на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 1-8 от ЗУСЕСИФ също е дължима преценка на възможността за финансово отражение върху бюджета на ЕС и причинно-следствената връзката с нарушението. В случая конкретна финансова вреда, респ. - потенциална възможност за нанасяне на такава, не е установена от страна на УО. Невъзможността за определяне на количественото изражение на вредата (действителна или потенциална) не освобождава органа от задължението му да се произнесе с мотивирано заключение по този въпрос, независимо от приложения метод за изчисляване размера на корекцията. АССГ е стигнал до правилен и обоснован извод, че административният акт страда от липса на мотиви и досежно определения размер на финансовата корекция като съществен порок на процесния акт. Като елемент от фактическия състав на акта по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, размерът на корекцията е от съществено значение за неговата законосъобразност. В случая в решението на ръководителя на УО на ОПРР не е посочена нито фактическа обосновка за определяне на конкретния размер на корекцията, нито е посочено правното основание за неговото определяне. Органът не е изложил никакви мотиви как е индивидуализиран размерът на корекцията, нито е изложил аргументи защо е приложил пропорционалния метод за изчисление по чл. 9 от Методологията. Неизпълнението на задължението за мотивиране на приложимия в случая размер на финансовата корекция и необсъждането на относимите критерии за индивидуализация на сумата, определена на 10 % от общо подлежащите на верифициране разходи по договор № BG161PO001/1.1.-03/2008/001/016-S-04 с изпълнител "Градив" ООД, както и 25 % от общо подлежащите на верифициране разходи по договор за информация и публичност № ФС01-24 от 15.04.2011 г. с ЕТ "Верса - В. Г.", води на извод за неправомерно наложена корекция. Неизпълнението на задължението за мотивиране на определения размер на финансовата корекция и необсъждането на относимите критерии за индивидуализация на сумата правилно е прието от съда като още едно основание за незаконосъобразност на оспореното решение. По изложените съображения настоящата инстанция намира, че не са налице визираните в касационната жалба отменителни основания, поради което проверяваното решение следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора, претенцията на ответника по касация за присъждане на направените в производството разноски за юрисконсултско възнаграждение е основателна. Не са представени обаче доказателства за реално сторени разноски. Писменият отговор на касационната жалба е подписан от изпълнителния директор на АСП, а не от юрисконсулт. В съдебно заседание ответникът е представляван от адвокат, с надлежно представени пълномощни - за упълномощаване и преупълномощаване, но без приложени писмени доказателства, удостоверяващи реално направени съдебни разходи пред касационната инстанция. Предвид горното назноски на ответника по касация не следва да бъдат присъждани.