Решение № 9596 от 14.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 2301/2020 г.

Решение № 9596 от 14.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 2301/2020 г., II о., докладчик съдията Славина Владова Производството по делото е по реда на чл. 208 и следващите от Административно процесуалния кодекс (АПК) във връзка със Закона за устройство на територията (ЗУТ). Образувано е по касационна жалба на "Теленор България" ЕАД със седалище гр. София, чрез процесуалния му представител адв. Кръстев, против решение № 276 от 19.11.2019 г., постановено по адм. д. № 292/2019 г. по описа на Административен съд - гр. Кърджали, с което е отхвърлена жалбата на "Теленор България" ЕАД срещу Заповед № ДК – 11 – К – 2 от 5.07.2019 г. на временно изпълняващия длъжността (ВРИД) Началника на Регионална дирекция за национален строителен контрол (РДНСК) – гр. Кърджали, с която на основание чл. 156, ал. 3 от ЗУТ е отменено издаденото от главния архитект на община Кърджали разрешение за строеж № 122 от 14.06.2019 г., ведно с одобрения работен проект към него, в частта му за "Приемо – предавателна станция № 6386 на "Теленор България" ЕАД в ПИ № 000512, м. "Юнуз Тале", с. Бели пласт, община Кърджали", с възложител "Теленор България" ЕАД. С решението жалбоподателят е осъден да заплати разноските по делото. В касационната жалба се твърди неправилност на оспореното решение като постановено в противоречие с материалния закон – отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Посочва, че неправилно съдът е приел, че при издаване на отмененото РС в отменената му част със заповедта на РДНСК – гр. Кърджали, е нарушен чл. 30, ал. 1, т. 1 от Закона за електронните съобщителни мрежи и физическа инфраструктура (ЗЕСМФИ), тъй като твърди, че в настоящия случай е приложимо изключението на чл. 15, ал. 2 от ЗЕСМФИ. Посочва и неправилност на извода на съда за неотносимост и неприложимост към спора на посоченото изключение, тъй като твърди, че въпреки, че се касае за изграждане на техническа инфраструктура, то тя не се изгражда в чужд имот, тъй като по своето техническо местоположение се явява "надграждане" на вече изградена такава от друг мобилен оператор, чрез поставяне на допълнителни съоръжение в изпълнение на чл. 15, ал. 2 от ЗЕСМФИ при условията на предоставянето на достъп до и/или съвместно ползване на физическата си инфраструктура между оператори, а именно между "БТК" ЕАД, имаща право на ползване върху имота от горския фонд – държавна собственост и "Теленор България" ЕАД по силата на сключен договор между тях. Иска оспореното решение да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което се отменя заповедта на Началника на РДНСК – гр. Кърджали. Ответникът ВРИД началникът на РДНСК – гр. Кърджали не изразява становище по касационната жалба. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Ответникът "БТК" ЕАД, чрез процесуалния си представител адв. Калайджиева, изразява становище за основателност на касационната жалба и неправилност на оспореното решение. Ответникът Главният архитект на община Кърджали не изразява становище по касационната жалба. Ответникът Изпълнителна агенция по горите, чрез процесуалния си представител юрк. Тодорова, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба и правилност на оспореното решение. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от надлежна страна – адресат на оспореното решение и срещу акт, който подлежи на касационен контрол, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. За да постанови оспореното решение АС – гр. Кърджали е приел, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган в рамките на предоставената му компетентност, в предписаната от закона форма, при постановяването й не са допуснати съществени нарушения на административно производствените правила, както и при правилното приложение на материалния закон, поради което е достигнал до извод за нейната законосъобразност и неоснователност на оспорването. Приел е, че заповедта е издадена при условията на чл. 156, ал. 1, пред. последно от ЗУТ, в редакцията от ДВ бр. 82 от 2012 г., т. е. по реда на служебната проверка от органите на ДНСК, правилно административният орган е достигнал до извод за незаконосъобразност на РС № 122 от 14.06.2019 г. в частта, издадена за приемо – предавателна станция с възложител жалбоподателя "Теленор България" ЕАД. По отношение на процесния строеж "Приемно - предавателна станция № 6386 на "Теленор България" ЕАД в ПИ 000512, м. "Юнуз Тале", с. Бели плас, общ. Кърджали" и за разрешаването му е следвало да са изпълнени условията на разпоредбата на чл. 30, ал. 1, т. 1 от ЗЕСМФИ. Приел е, че чл. 15, ал. 2 от ЗЕСМФИ, според която мрежовите оператори предоставят достъп до и/или съвместно ползване на физическата си инфраструктура с писмен договор, е неотносима към процесната приемно - предавателна станция, въпреки наличието на договор между "БТК" ЕАД и "Космо България Мобайл" ЕАД (сега "Теленор България" ЕАД) за съвместно ползване на обекти за мобилната мрежа от 1.02.2011 г. Приел е, че това е така с оглед спецификата на процесния строеж и съоръженията, които ще бъдат изпълнени. Посочил е, че чл. 15, ал. 2 от ЗЕСМФИ предоставя възможността за достъп и съвместно ползване на физическа инфраструктура, т. е. когато мрежов оператор предоставя възможност на друг мрежови оператор да използва вече изградената физическа инфраструктура, а не когато ще бъде изградена собствена физическа инфраструктура на ползвателя/в случай "Теленор България" в чужд имот. Позовал се е на легалното определение по § 1, т. 10 от ДР на ЗЕСМФИ за "физическа инфраструктура", а именно всеки елемент от мрежа на мрежови оператор по т. 3, който е предназначен за разполагане на други елементи от мрежа, без самият той да се превръща в активен елемент от мрежата, като тръбопроводи, мачти, канали, инспекционни шахти, шахти, разпределителни кутии, сгради или подстъпи към сгради, антенни съоръжения, кули и стълбове, като е приел, че с одобрения от главния архитект на община Кърджали проект за обект "Приемно - предавателна станция", предвиждащ изграждането на секторни антени на нови носачи, Outdoor - шкаф за технологично оборудване, RRO-модули, Ел. табло (РТппс) - Теленор, Радио-релейна антена на нов носач, Оптични кабели, Фидери 7/8, Джемпери, Кабели за трансмисия, се касае за изграждането на самостоятелна за "Теленор България" ЕАД физическа инфраструктура. Посочил е, че съгласно чл. 64, ал. 4 от ЗУТ проектирането и строителството на обектите на техническата инфраструктура, каквато съобразно чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗУТ е физическата инфраструктура, се извършват по общия ред, а според на чл. 30, ал. 1, т. 1 от ЗЕСМФИ, освен в случаите по чл. 15 и 17, операторите на електронни съобщителни мрежи имат право да разполагат електронни съобщителни мрежи и да изграждат свързаната с тях физическа инфраструктура въз основа на писмен договор, включително на договор за наем, договор или административен акт, върху, над или под имоти, представляващи публична или частна държавна или общинска собственост, а ал. 2 въвежда изискването, изграждането на физическа инфраструктура на приемо - предавателни станции на безжични електронни съобщителни мрежи да се извършва въз основа на сключен писмен договор за наем или на друг вид договор, предоставящ временно право на ползване на оператора за определен срок. Приел е, че предвид територията, в която се намира имота и съсобствеността му, дружеството – жалбоподател е следвало да предприеме действия по сключването на договор за право на строеж по смисъла на чл. 54, ал. 1, т. 2 от Закона за горите, като едва след това би придобил качеството на възложител по смисъла на чл. 161, ал. 1 от ЗУТ. Поради това е приел, че по отношения на "Теленор България" ЕАД не са били изпълнени условията на ЗУТ и ЗЕСМФИ, респ. в полза на дружеството не е налице надлежно учредена суперфиция от Изпълнителна агенция по горите за процесния поземлен имот, поради което не са изпълнени условията на чл. 30, ал. 1, т. 1 и ал. 2 от ЗЕСМФИ и съответно жалбоподателят няма качеството на "възложител" по смисъла на чл. 161, ал. 1 от ЗУТ, както и че не са изпълнени изискванията на чл. 182, ал. 1 от ЗУТ за издаване на разрешение за строеж. Приел е, че Началникът на РДНСК – гр. Кърджали съобразявайки тези нарушения правилно е отменил издаденото разрешение за строеж и одобрения работен проект, в частта му за Приемно – предавателната станция на "Теленор България" ЕАД. В тази връзка е приел заповедта за законосъобразна и е отхвърлил оспорването. За прецизност е посочил, че мотивите в заповедта, в частта им относно липсата на заплатена такса за издаването на разрешение на строеж е ирелевантна към законосъобразността на разрешението на строеж, но поради другите пороци е правилно отменено. Решението е правилно. Спорният по делото въпрос е дали в конкретния случай е приложима разпоредбата на чл. 15, ал. 2 във връзка с ал. 2 от ЗЕСМФИ и дали наличието на сключен договор по чл. 15, ал. 2 от ЗЕСМФИ е годно основание да направи заявителя възложител по смисъла на чл. 161 от ЗУТ при издаване на разрешение за строеж. Съгласно чл. 15, ал. 1 от този закон "Мрежовите оператори предоставят на операторите на електронни съобщителни мрежи достъп до и/или съвместно ползване на физическата си инфраструктура, включително до нейните елементи и/или съоръжения, с оглед на разполагане и използване на електронни съобщителни мрежи, при наличие на обосновано искане и при условията на този раздел и актовете по прилагането на закона", като съгласно ал. 2 на тази разпоредба достъп до и/или съвместно ползване на физическата си инфраструктура се предоставя с писмен договор, какъвто има сключен между "БТК" ЕАД собственик на физическата инфраструктура и жалбоподателя "Теленор България" ЕАД. Видно от цитираната разпоредба достъп до и/или съвместно ползване на физическата си инфраструктура, включително до нейните елементи и/или съоръжения, се предоставя по силата на договор с оглед на разполагане и използване на електронни съобщителни мрежи, т. е. по силата на договора по чл. 15, ал. 2 от ЗЕСМФИ могат да се извършват само дейности по разполагане или използване на електронни съобщителни мрежи. В настоящия случай безспорно не се касае за използване на електронната съобщителна мрежа на друг оператор от "Теленор България" ЕАД, а за разполагането на такава. Съгласно чл. 49 от ЗЕСМФИ "Разполагането и монтажът на електронна съобщителна мрежа, която не представлява физическа инфраструктура, се извършва по реда на този закон, а чл. 51, ал. 1 от ЗЕСМФИ разписва дейностите, които представляват разполагане на електронни съобщителни мрежи, а именно"1. изтегляне и/или окачване на съобщителни кабели, и/или монтаж на други елементи от електронни съобщителни мрежи в съществуваща заварена или търпима физическа инфраструктура по смисъла на § 21 от ЗР на ЗУТ, съответно § 127 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ; 2. поддръжка на елементи и оборудване на електронни съобщителни мрежи". Съгласно чл. 52 от ЗЕСМФИ не се изисква РС за разполагане на електронни съобщителни мрежи, а само проект и становище на инженер – конструктор.