Решение № 4101 от 30.03.2009 г. на ВАС по адм. д. № 1368/2009 г.

Решение № 4101 от 30.03.2009 г. на ВАС по адм. д. № 1368/2009 г., II о., докладчик председателят Светлана Йонкова С решение от 02.12.2008 г. по адм. д. № 773/2008 г. Административен съд София - област е обявил за нищожен отказа на кмета на община Долна Баня, обективиран в писмо изх. № 01-01-228 от 23.07.2008 г. по заявление вх. № 26-00-396 от 16.07.2008 г., подадено от "Голф клуб Ибър" АД София. Решението се обжалва с касационна жалба от кмета на община Долна баня. Жалбата е подадена в срок. Жалбоподателят моли решението да бъде обезсилено като недопустимо или отменено като постановено при допуснато нарушение на материалния закон и съществено процесуално нарушение. Ответникът по жалбата "Голф клуб Ибър" АД я оспорва. Представителят на Върховната административна прокуратура предлага решението да бъде отменено. Върховният административен съд обсъди касационните основания и прие за установено следното: С писмо изх. № 01-01-228/23.07.2008 г. е постановил и адресирал до "Голф клуб Ибър" АД София отказ за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво поради несъответствие на представените проекти по част "Геодезия" с имотите, посочени в заявленията и разминаване с приложения проект за ПУП-ПЗ. Административен съд София - област е приел, че отказът на кмета на община Долна баня, обективиран в посоченото писмо е нищожен поради липса на материална компетентност да се произнесе по заявление за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия. Установено е, че със заявление от 16.07.2008 г. до кмета на община Долна баня "Голф клуб Ибър" АД е поискало да бъде излъчен представител на общината за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво на посочения в заявлението строеж. Със заповед № РД-15-207/18.07.2008 г. кметът на общината е определил служител от категорията на посочените в чл. 223, ал. 2 ЗУТ. На 21.07.2008 г. е съставен протокол за строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво на строеж ПИ-128046 в м. "Яйкъна" в землището на гр. Долна баня. Протоколът не е подписан от представителя на общината без да се излагат съображения от същия за това. Оплакването за недопустимост на решението е неоснователно. С обжалвания пред АС София-област административен акт на кмета на община Долна баня е постановен изричен отказ за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия по 14 броя заявления на дружеството, ответник по делото, по причините, изложени в административния акт. Жалбата е срещу този акт е подадена в предвидения в закона 14-дневен срок. Законосъобразно първоинстанционният съд е приел, че не се касае до уведомление до "Голф клуб Ибър" АД за причините, поради които съставеният протокол по чл. 157, ал. 2 ЗУТ не е подписан от представителя на общината. По закон кметът не дължи такова обяснение, нито дружеството е поискало такова. Съгласно чл. 4, ал. 4 от Наредба № 3/2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството представителят на общината може и да не подпише протокола в предвидените от наредбата случаи и ако има такива съображения, представителят на общината е този, който следва да ги изложи. По тези съображения не може да се приеме, че актът на кмета е такъв по чл. 256 АПК - отказ да се извърши фактическо действие. Оплакването за допуснато нарушение на материалния закон и съществено процесуално нарушение е неоснователно. Законосъобразно Административен съд София - област е приел, че отказът на кмета на община Долна баня за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво е постановено при липса на материална компетентност. Съгласно чл. 157, ал. 2 ЗУТ откриването на строителна площадка и определянето на строителна линия и ниво се извършва от лицето, упражняващо строителен надзор за обекта или от техническия ръководител на строежа. Общината участва в това производство с присъствието на представител - служител от категорията по чл. 223, ал. 2 ЗУТ и правомощията на кмета се изчерпват с определянето му. Кметът на община Долна баня е постановил отказ без да е бил сезиран за това. Искането до него е било само за определяне на представител по чл. 157, ал. 2 ЗУТ. Липсата на материална компетентност е порок, който води до нищожност на акта, за която съдът следи служебно. След като я констатира, съдът няма задължение да обсъжда законосъобразността на акта, нито да указва на страните да представят доказателства в тази насока. Като не е указал на жалбоподателя да представи доказателства в подкрепа на мотивите си за отказ, съдът не е допуснал нарушение на закона. Оплакванията във връзка с нарушения в производството по чл. 157 ЗУТ и съставения за това протокол не следва да се обсъждат, тъй като не са предмет на настоящия спор. Законосъобразно са присъдени разноските по делото в съответствие с разпоредбата на чл. 78 ГПК във вр. с чл. 144 АПК. Решението на Административен съд София - област следва да бъде оставено в сила като законосъобразно. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд