Решение № 2853 от 27.02.2014 г. на ВАС по адм. д. № 16913/2013 г.

Решение № 2853 от 27.02.2014 г. на ВАС по адм. д. № 16913/2013 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "Лабексперт" ООД със седалище гр. София, против решение № 1504 от 13.11.2013 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-1132/2013 г. С него по жалба на "Спектротех" ЕООД е отменено Решение № 123 от 23.08.2013 г. на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция околна среда, с което са класирани участниците и е определен изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на основно и специфично оборудване за изпитване на проби от почви, седименти, растения и отпадъци", в частта му по обособена позиция № 1 "Микровълнови екстракционни системи". Със същото решение на КЗК е върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап оценка и класиране на офертите, съгласно мотивите на решението. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на решението на КЗК поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се неговата отмяна и постановяване на друго решение, с което да бъде оставено в сила решението на възложителя. Алтернативно се иска отмяна на оспорваното решение и връщане на преписката на КЗК със задължителни указания. Ответникът Комисия за защита на конкуренцията, редовно призован, не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът Изпълнителна агенция по околна среда, чрез пълномощника си юрк. Светослав Чушков, в съдебно заседание, счита жалбата за основателна и поддържа исканията на касатора. Ответникът "Спектротех" ЕООД, чрез пълномощниците си адв. Иван Летников и адв. Люба Ковачева, в съдебно заседание и с представени писмени бележки, оспорва жалбата и моли обжалваното решение да бъде оставено в сила. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на жалбата, поради което предлага обжалваното решение като незаконосъобразно да бъде отменено. Върховния административен съд намира следното: Производството по преписка № КЗК-1132/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на "Спектротех" ЕООД, срещу решение № 123 от 23.08.2013 г. на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция околна среда, с което са класирани участниците и е определен изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на основно и специфично оборудване за изпитване на проби от почви, седименти, растения и отпадъци", в частта му по обособена позиция № 1 "Микровълнови екстракционни системи". С посоченото решение на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция околна среда "Лабексперт" ООД е класиран на първо място и е определен за изпълнител на обществената поръчка, а на второ място е класиран жалбоподателят в производството пред КЗК - "Спектротех" ЕООД. С обжалваното решение № 1504 от 13.11.2013 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-1132/2013 г. е отменено оспорваното решение на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция околна среда и е върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап оценка и класиране на офертите, съгласно мотивите на решението. За да постанови този резултат КЗК се е основала на назначената по производството експертиза и е приела, че при оценка на офертата на участникът, определен за изпълнител на обособена позиция № 1, възложителят неправилно е приложил методиката за оценка по показател Оценка на степента на съответствие, в частта му Параметри на техническото предложение на участника. КЗК е изложила подробни мотиви, основани на назначената в производството пред нея експертиза. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно. С Решение № 63 от 1.04.2013 г. на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция околна среда е открита "открита" процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на основно и специфично оборудване за изпитване на проби от почви, седименти, растения и отпадъци" по седемнадесет обособени позиции, сред тях процесната обособена позиция № 1 "Микровълнови екстракционни системи". Със същото решение на възложителя са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. Съгласно раздел III, т. 3.2. "Методика на оценяването" от документацията за участие класирането на допуснатите оферти се извършва според критерия за "икономически най-изгодна оферта". Крайната оценка се формира по два критерия - предложената цена П1 с тежест 30% и степента на съответствие П2 с тежест 70%. Последният критерий П2 е с максимален брой точки 10, и се формира от три подкритерия. Това са Параметри на техническото предложение на участника (Zтп) с максимален брой точки 5, Предложен срок за доставка (Zсд) с максимален брой точки 2 и Предложен гаранционен срок на доставката (Zгс) с максимален брой точки 3. Относим в случая е подкритерия Параметри на техническото предложение на участника (Zтп), който формира до 5 точки от критерия Степента на съответствие (П2), който е с максимален брой точки 10, формиращи 70% от крайната оценка на участниците. Процесният подкритерий Параметри на техническото предложение на участника (Zтп) се образува за всеки участник по формула. Посочено е, че участникът, представил техническо предложение, надвишаващо с най-голям брой параметри изискванията на възложителя, се оценява с максимално предвидените точки. За всеки параметър над минималните изисквания се дава допълнителен брой точки (Z), определени по следната формула: Zтп = Атп х 5/Бтп, където Атп е броя параметри, надхвърлящи минималните изисквания на спецификацията в офертата на n-тия участник по съответната обособена позиция, а Бтп - максималният брой параметри, надхвърлящи минималните изисквания на спецификацията по съответната обособена позиция, в случая 20. По този начин на изчисления се установява, че помощната комисия на възложителя е приела в протокол № 2 от заседанието на 8.08.13 г., че офертата на класирания на първо място участник "Лабексперт" ООД е съдържала двадесет допълнителни параметри, надвишаващи техническото задание на възложителя. Установено е обаче от назначената в производството пред КЗК експертиза, че пет от тях, а именно динамометричен ключ; охлаждаща система; вградена видео камера за наблюдение на ротора и сензорите; сензор за налягане за дискретен контрол на налягането в контролен съд и система за вентилация, осигуряваща максимална безопасност при работа и удължаваща живота на ротора, не се съдържат в Техническа спецификация и не могат да бъдат третирани като параметри на системата. Съобразно това не е спазена утвърдената методика на оценяване. За да подлежат на оценяване по подкритерия Zтп, е необходимо параметрите на техническото предложение да надхвърлят минималните изисквания на спецификацията. А посочените пет параметри са неотносими към изискванията на системата, поради което те не могат да надхвърлят тези изисквания. Неоснователно е оплакването на касатора, че параметъра динамометричен ключ е включено в техническата спецификация, описано на ред 19 от сравнителната таблица на експертизата. Посочения ред касае "приспособление за експлоатиране на системата (за отваряне/затваряне на съдовете), в случай на необходимост" и няма данни за идентичност между оценения динамометричен ключ и предложения допълнителен динамометричен ключ за отваряне/затваряне на съдовете, който при това е приет от експерта като съответстващ на изискването на възложителя, а не като допълнителен параметър, надвишаващи техническото задание на възложителя. Освен това в случая експертизата е посочила, че двете оферти са равностойни по този показател, тъй като на предложения от "Лабексперт" ООД допълнителен динамометричен ключ за отваряне/затваряне на съдовете, съответства предложението на "Спектротех" ЕООД за приспособление за експлоатиране на системата - за отваряне/затваряне на съдовете. Също неоснователно е възражението на възложителя за останалите четири параметъра. Действително в документацията за участие е посочено, че участникът, представил техническо предложение, надвишаващо с най-голям брой параметри изискванията на възложителя, се оценява с максимално предвидените точки. Но броя на оценените параметри влияе на оценката на другия участник, тъй като при изключване на спорните пет параметри, офертата на другия участник би била оцената по формулата Zтп = Атп х 5/Бтп така: Zтп = 14 х 5/15, респ. другия участник би получил повече точки. Затова не е спазена утвърдената методика на оценяване. Освен това се установява, че още три параметри неправилно са отчетени като надвишаващи изискванията на възложителя. Това са микровълнова камера с четири независими защити от микровълнови емисии, сензор за налягане на автоматична блокировка на вратата на работната камера и заключващ механизъм на вратата при повишена температура в работната камера. По отношения на първия от тях - микровълнова камера с четири независими защити от микровълнови емисии този параметър е относим към изискването на възложителя, описано на ред 9 от сравнителната таблица на експертизата - устойчива на неорганични и органични разтворители камера, защита от MW емисия, но той не надхвърля изискванията на възложителя. А освен това офертите и на двамата участници са равностойни по отношение на това изискване. Неоснователно е становището на касатора, че изискването на възложителя е надхвърлено, тъй като неговата оферта е с четири защити за разлика от офертата на другия участник, която е с три защити. От значение обаче е резултата, постиган с тези защити, а не техния брой. Явно офертата на другия участник постига същия резултат с три защити, след като офертата му е приета от вещото лице за равностойна на тази на касатора. По отношение на другите два параметри също неправилно са оценени като надхвърлящи изискванията на възложителя от помощната комисия към него. За тях е установено, че те не са относими към одобрените от възложителя изисквания. Освен това и двамата участници са предложили сензори за налягане в камерата и защитни устройства за безопасност, съответно блокиращи устройства на вратата. Неправилно също така е оценен от помощната комисия по чл. 34, ал. 1 от ЗОП офертата на касатора относно параметъра "издръжливост на налягане на ротора не по-малко от 100 bar при десет реакционни съда". Установено е, че офертата на "Лабексперт" ООД само е съответствала на това изискване, а не го е надвишавала. Освен това по някои изискванията на възложителя техническото му предложение на "Спектротех" ЕООД е надхвърляло тези изисквания, без това да е отчетено от помощната комисия на възложителя. Това се отнася до параметрите: Двумагнетронна система с PowerMax технология за автоматично разпределение на енергията в зависимост от вида и броя съдовете; Двоен температурен контрол DuoTemp включващ IR сензор за външен температурен контрол на всички реакционни съдове и визуализация на измерената температура на дисплей на пещта и на монитор на РС и 5 USB порта, 2 Ethernet порта и 1 RS232 порт за връзка с РС и принтер, за управление на системата и за пренос на данни, както и слотове за вграден принтер за печат на данни и графики и за камера за видеонаблюдение. Останалите два параметри, посочени в производството пред КЗК няма съществено предимство на техническото предложение на "Спектротех" ЕООД спрямо това на "Лабексперт" ООД, поради което те правилно не са били отчетени от помощната комисия. Тези параметри са: Помпа с автоматичен вакуум контрол с необходимите връзки; кондензатор; контролер и сериен интерфейс за връзка с РС /съгласно предоставени допълнителни разяснения с вх. № 09й/15.07.2013/ и лицензиран оригинален софтуер с избор на 7 езика за пълно управление на системата, за въвеждане и съхраняване на методи, за събиране, съхраняване и печат на данни. С оглед на това правилен е изводът на КЗК за неспазване от помощната комисия на възложителя на одобрената методика за оценяване по показателя Оценка на степента на съответствие, в частта му Параметри на техническото предложение на участника. Допуснато е нарушение на чл. 28, ал. 3 от ЗОП, която задължава възложителят да прилага утвърдената методика за оценяване по отношение на всички, допуснати до оценка оферти. Затова крайният акт на възложителя правилно е отменен с оспорваното решение и преписката е върната за отстраняване на нарушението. Неоснователно е оплакването на касатора за допуснато съществено нарушение на процесуалните правила в производството пред КЗК поради недопускане на доказателствено искане за назначаване на тройна експертиза. Действително в производството пред КЗК касаторът е оспорил заключението на вещото лице. Това обаче не е достатъчно за назначаване на повторна експертиза, която да се изготви от три вещи лица. За да е допуснато нарушение на чл. 201 от ГПК /която разпоредба касаторът твърди за нарушена/ е необходимо заключението да не е обосновано и да възниква съмнение за неговата правилност. От приетото заключение в производството пред КЗК не може да се направи такъв извод. Вещото лице е дало отговор на всички поставени въпроси, като всеки от отговорите е изчерпателно мотивиран. Затова заключението е обосновано. Освен това нито от отговорите на поставените въпроси, нито от разпита на вещото лице в заседанието на КЗК, са налице съмнения в правилността на заключението. Следва да се посочи също, че се касае за специфично производство, при което законодателят с нормата на чл. 122д от ЗОП е установил съкратени срокове за разглеждане на жалби срещу актове на възложителя. При липса на съмнения в правилността на заключението не е следвало да бъде нарушен законовия срок за произнасяне от КЗК, без това да е необходимо. Затова не е допуснато процесуално нарушение с неудовлетворяване на доказателственото искане на касатора. По тези съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорваното решение следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора е неоснователно искането на касатора и на ответника Изпълнителна агенция по околна среда, за присъждане на разноски за касационното производство. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК вр. чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение