Решение № 4139 от 20.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9844/2018 г.

Решение № 4139 от 20.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9844/2018 г., II о., докладчик съдията Любомира Мотова Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка със Закона за устройство на територията (ЗУТ). Образувано е по касационна жалба на С. Бялкова и С. Бялкова и двете от гр. [населено място] срещу решение № 1168 от 14.06.2018 г. по адм. д. № 2563/2017 г. Административен съд – гр. Бургас, с което е отхвърлена жалбата им срещу Заповед № 318 от 08.08.2017 г. на кмета на община Малко Търново за премахване на незаконен строеж "Двуетажна пристройка", находяща се в УПИ XI – 1108, кв. 78 по плана на гр. Малко Търново, в имот идентификатор № 46663.501.1108 и с което решение жалбоподателките са осъдени да заплатят разноските по делото. В касационната жалба се твърди неправилност на оспореното решение като постановено в противоречие със закона, а именно неправилна преценка на съда за липса на допуснати съществени нарушения на административно производствените правила. Твърдят се допуснати нарушения – липса на точно описание на обекта, липса на посочени в пълнота фактически основания за издаване на заповедта и ограничаване на правото за участие в административното производство. Твърди се и неправилност на извода на съда относно това, че имотът не е търпим. Искат решението да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което се отменя заповедта. Претендират разноски. Ответникът по касация кмет на община Малко Търново изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211 от АПК, от страни – адресати на оспореното решение и срещу акт, който подлежи на касационен контрол, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна. За да постанови оспореното решение АС – гр. Бургас е приел, че е налице незаконен строеж по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ., както и че при издаването на заповедта не са допуснати нарушения на материалния и процесуален закон, и че същата е издадена от компетентен орган. Приел е за установено, че спорният строеж не е търпим по § 16 ПР ЗУТ или по § 127, ал. 1 ПЗР ЗИД ЗУТ, тъй като макар по делото да е представена декларация от съсед, в която е посочено, че спорната пристройка е изградена през 1980 г., тази декларация не следва да бъде ценена, тъй като противоречи на другите събрани по делото доказателства. Счел е, че по делото е представена скица № 302 от 02.09.2005 г., в която е отразена собствената на жалбоподателите двуетажна жилищна сграда без пристройката с отбелязване, че площта на сградата е 52 кв. м. Посочил е, че към момента площта на цялата жилищна сграда в имота е посочена заедно с пристройката в размер на 74 кв. м., което обосновава извод, че пристройката е изградена след 02.09.2005 г. Позовал се е за този извод и на издадена на 02.04.2005 г. виза за проектиране на едноетажна пристройка за баня и тоалетна до източната част на сградата. Поради така приетото време на извършване на пристройката, макар и да е установено, че същата съответства на правилата и нормативите по устройство на територията както по ЗПИНМ, така и по ЗТСУ, така и по ЗУТ, е приел, че не са налице предпоставките по § 16, ал. 1 от ДР на ЗУТ и на § 127, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ. Приел е за неоснователно позоваването на издаденото удостоверение за търпимост на наличната в имота сграда с площ от 74 кв. м., тъй като е посочил, че същото се отнася само за нотариални удостоверявания за имота, но не е задължително в производството по премахване на незаконен строеж. Решението е неправилно, постановено при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Правилно Административен съд – Бургас е приел, че е налице строеж по смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ, който представлява пристройка към жилищна сграда, изграден без строителни книжа. Строежът е индивидуализиран със съответните характеристики в констативния акт за установяване на незаконното строителство с приблизителни размери, като в тази връзка правилно съдът е приел, че не са допуснати твърдените в касационната жалба нарушения на административно производствените правила, като се е позовал на ТР № 16 от 31.03.1975 г. Действително в настоящия случай, мотивите и фактическите основания за издаване на заповедта се съдържат в административната преписка. Правилно и съдът е приел, че не са допуснати нарушения на административно производствените правила досежно ограничаване на правото на участие на жалбоподателките в административното производство, като в тази вързка настоящият състав споделя всички аргументи изложени от АС – Бургас. Не са събрани обаче всички относими към спора доказателства и не е безспорно изяснен въпроса досежно времето на построяване на спорната пристройка, с оглед твърдението, че същата е търпим строеж неподлежащ на премахване. Видно от приетите по делото две СТЕ безспорно е установено, че спорната пристройка съответства на правилата и нормите по устройство на територията, както по ЗТСУ, ако се приеме, че е изградена по време на неговото действие, така и по нормите на ЗУТ, като сега действащ закон. Спорният и неизяснен въпрос е дали пристройката е изградена през 1980 г. или в 2005 г. или малко след това. По делото в тази връзка са налице противоречиви доказателства – от една страна представена писмена декларация на съсед, който декларира, че е свидетел на извършване на постройката 1980 г., както и декларация – нотариално заверена от 2010 г. от едната жалбоподателка, с която се установява също, че пристройката е изградена 1980 г., т. е. налице е индиция за вероятно изграждане на постройката в този период. От друга страна, съдът се е позовал на писмени доказателства, представена скица от 02.09.2005 г., на която е нанесена основната сграда, с посочена площ от 52 кв. м. Тази скица е извадка от действащия ПУП, който е от 1986 г. В нея действително не е посочена пристройката, но скицата като извадка от ПУП, не отразява реално съществуващото на място, тъй като ПУП отразява предвижданията – регулация и предвидено застрояване, но не отразява реално съществуващите на място обекти. Реално съществуващите на място обекти се отразяват от кадастралния план, т. е. за да се установи дали действително е съществувала преди 2005 г. пристройката следва да се установяват отразяванията в кадастралния план и дали същата е нанесена в него. Видно от представена по делото кадастрална скица по действащата кадастрална карта, която за района е одобрена в 2007 г., пристройката е нанесена като част от съществуващата сграда, като в скицата е отбелязано, че няма последващи след 2007 г. за имота изменения в КК. КК се създава по съществуващ стар картен материал – стари кадастрални планове или при съответно заснемане при изработването на КК, което е рядкост. В тази връзка следва да се установи дали КК е съставена въз основа на стар кадастрален план и дали в стария кадастрален план е била нанесена пристройката и кога. На следващо място, съдът се е позовал и на издадена на 22.04.2005 г. виза за проектиране на едноетажна пристройка в имота, като е приел, че тази виза касае именно изградената и наредена за премахване пристройка, като поради това е приел, че същата е изградена през 2005 г. Не е налице обаче съответствие нито в размерите на одобрената с визата пристройка, която е предвидена като едноетажна с размери 3 м. на 2 м., нито пък на установената на място и наредена за премахване пристройка, която е двуетажна с размени 3, 50 м. на 3, 95 м. Т. е. не може да се приеме еднозначно, че наредената за премахване пристройка е тази, която е била одобрена с визата и съответно е изградена на базата на издадената виза, поради което е изградена през 2005 г. Във връзка с изложеното, настоящият състав намира, че не е установена безспорно годината на построяване на наредената за премахване пристройка, поради което е необоснован изводът на съда за липса на предпоставките същата да се приеме за търпима по § 127, ал. 1 ПЗР на ЗИД на ЗУТ. В тежест на съда е било да събере доказателства относно това кога е извършен строежът. Съдът обаче не е изпълнил задължението си служебно да събере тези доказателства, а в решението е обосновал изводите си на базата на догадки относно годината на построяване на обекта. В тази връзка е следвало да се съберат допълнително доказателства и да се укаже на страните необходимостта от събирането на такива доказателства – гласни и писмени доказателства за установяване нанасяна ли е пристройката в кадастралния план на района, който би следвало да отразява реалното състояние и съществуващи строежи, с оглед безспорното установяване на годината на построяване на пристройката при наличието на противоречиви данни за това. Посоченото представлява съществено нарушение на съдопроизводствените правила, води до неправилност на решението, поради което същото следва да бъде отменено и делото да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на АС – Бургас. При новото разглеждане на делото съдът следва да обсъди събраните по делото доказателства и да събере такива за установяване на годината на построяване на спорната пристройка във връзка с дадените по–горе указания с оглед установяване на обстоятелството дали процесният строеж е търпим или не. По искането за разноски пред настоящата инстанция следва да се произнесе Административен съд – Бургас при новото разглеждане на делото, съгласно чл. 226, ал. 3 от АПК. Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК, Върховният административен съд, състав на второ отделение,