Решение № 9042 от 13.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 5193/2018 г.

Решение № 9042 от 13.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 5193/2018 г., II о., докладчик съдията Мартин Аврамов Производството е по реда на чл. 208-228 АПК.

Образувано е по касационна жалба на А. А. и А. А., чрез адв. Т. И., срещу Решение № 45/20.03.2018 г. на Административен съд – Шумен по адм. дело № 315/2017 г. в частта му, с която е отхвърлено оспорването им на Заповед № РД-25-1929/25.09.2017 г. на кмета на община Шумен в частта, разпореждаща премахването на "едноскатен покрив" от строеж в поземлен имот с идентификатор 83510.660.59 по КК на гр. Шумен като извършен без разрешение за строеж.

Ответникът – кметът на Община Шумен, не изразява становище по жалбата.

Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава заключение за правилност на атакуваното решение.

Касационната жалба е допустима и основателна. Решението е постановено в нарушение на закона – касационно основание по чл. 209, т. 3, предл. 1 АПК, поради неправилност на изводите на съда относно липсата на порок във формата на заповедта и на допуснати при издаването й съществени процесуални нарушения.

1. Подлежащата на изпълнение разпоредителна част на заповедта не съответства на изискването към формата й по чл. 59, ал. 2, т. 5 АПК. Задължението за премахване е формулирано бланкетно както по отношение на самия строеж, така и спрямо неговите адресати, а е използвана техниката на препращане към мотивите на акта. Дори и този подход да се приеме за допустим, строежът не е надлежно индивидуализиран и в мотивите на заповедта.

1. а. Съдебно-техническите експертизи – основна и повторна, са установили, че обектът, образуван с изграждането на покривната плоча, заема пространството между разрешени ограда, стени от две сгради и гараж. В заповедта строежът е обозначен като изграден от стоманобетон и тухли с посочени застроена площ, височина и едноскатен покрив на вътрешната регулационна линия с два поземлени имота.

б. При отсъствието на допълнителни констатации в съобразителната част на административния акт, конкретизиращи строежа и отграничаващи го от законно изградените обекти, части от които позволяват въобще "обособяването" на ново помещение, предметът на разпореденото премахване всъщност е останал неизяснен. Административният орган дължи установявания с подобно съдържание, тъй като идентификацията на строежа представлява част от фактическите основания на заповедта за премахването му – чл. 59, ал. 2, т. 4, предл. 1 АПК вр. чл. 225 а, ал. 1 ЗУТ.

1. Налице е едновременно и нарушение на административнопроизводственото правило на чл. 35 АПК като самостоятелен процесуален порок на заповедта, състоящ се в неизследване на релевантните за (не)законността на обекта факти.

а. Противно на мотивите на съда, процесуалното задължение на органа да изясни фактите и обстоятелствата по случая е само частично изпълнено с изискването на документите относно построените в имота сгради. Освен че общинската администрация по хипотеза би следвало да е в известност на издадените от органите й актове за разрешаване на строителството и въвеждането му в експлоатация, точното изпълнение на задължението предполага придаването на съответен външен израз на познанието за съществуването на доказателствените средства, а изследването им – тяхното обсъждане и обективирането на фактически твърдения.

б. След като ограждащите въпросния "строеж" стени принадлежат към разрешени строежи, премахването на оформения нов обект би засегнало недопустимо законно изградени строежи, тъй като изпълнението на заповедта би довело до частичното им премахване. Разграничение между разрешено и незаконно строителство органът не е направил, а значимостта му е свързана с индивидуализацията на самия строеж, предмет на заповедта. Воля за премахване само на покрива органът не е формирал, а ако се приеме, че тя е насочена към премахването на целия обект като незаконен, тогава мълчаливото отричане на факта на законността на другите обекти се основава на недостоверно фактическо установяване, което отново е процесуален порок на заповедта.

1. Преценката за законосъобразното упражняване на правомощието по чл. 225 а, ал. 1 ЗУТ се осъществява според фактическите му основания. Те индивидуализират самото правомощие и като последица – определят предмета на проверката и на доказването в съдебното производство. Спрямо тях се контролира и правилното приложение на материалния закон от страна на административния орган. Извеждането на предполагаемата воля на органа при съдебното оспорване на издадения от него акт, допълнителното му мотивиране на този етап от процеса или пък излагането на заместващи мотиви от съда е недопустимо.

Затова в случая, въпреки че извън отричането на обсъдените по-горе основания, обуславящи отменяемостта на заповедта в съответната част, фактическите и правни изводи на първостепенния съд се споделят и от касационната инстанция, съдът по същество е подменил административния орган в дължимата дейност по установяване на фактите, тяхната оценка и обосноваването на материалноправните предпоставки за премахването на частта от строежа. Нарушенията обаче, относими към отменителните основания по чл. 146, т. 2 и т. 3 АПК, са изначални, съществени, засягат самото съдържание на волеизявлението и като резултат заповедта е следвало да бъде отменена като процесуално незаконосъобразна.

Изложеното мотивира отмяната на обжалваното решение в отхвърлителната му част и на потвърдената с него заповед за премахването на съответната част от строежа – чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 1 АПК.

При този изход на спора, в полза на касаторите следва да бъдат присъдени заявените своевременно и платени разноски за двете съдебни инстанции в размера според представения списък по чл. 80 ГПК вр. чл. 144 АПК.

Воден от горното, Върховният административен съд, състав на II отделение