Решение № 11674 от 4.10.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8942/2017 г.

Решение № 11674 от 4.10.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8942/2017 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

С решение № 781 от 13.07.2017 г. по преписка № КЗК - 345/2017 г., на основание чл. 215, ал. 2, т. 3 във връзка с чл. 217, ал. 1 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията:

1. ОТМЕНЯ КАТО НЕЗАКОНОСЪОБРАЗНО Решение № 2410/14.10.2016 г. на кмета на О. П. за класиране на участниците и определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Доставка на хранителни продукти за нуждите на детските заведения и заведенията за социални услуги на територията на община П.", в частта по обособена позиция № 12 "Други хранителни продукти", открита с Решение № 880/12.04.2016 г. на възложителя.

1. ВРЪЩА процедурата на етап разглеждане на техническото предложение на участника "П. к." ЕООД по обособена позиция № 12 при съобразяване с мотивите на настоящото решение и

1. ВЪЗЛАГА на възложителя да заплати на "Ф. Д. Е." ЕООД, гр. П. с ЕИК ********* направените по производството разноски в общ размер на 1 150 лева.

Срещу така постановеното съдебно решение пред Върховния административен съд са постъпили две касационни жалби, както следва:

Първа по подреждане по делото и с вх. № към КЗК-345/02.08.2017 г. е касационната жалба на адв. Е. Н. - пълномощник на "П. К." ЕООД, гр. П. Жалбоподателят счита решението за недопустимо, неправилно и незаконосъобразно и за така заявените пороци развива подробни съображения. Претендира присъждане на разноски за водене на настоящото дело. В открито съдебно заседание пред ВАС пълномощникът поддържа жалбата и моли да бъде уважена, като счита за основателна и другата касационна жалба.

Втората касационна жалба с вх. № към КЗК-345/02.02.2017 г. е от О. П., чрез главен юрисконсулт П. В. Този касационен жалбоподател счита, че решението е незаконосъобразно, неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Твърди, че неправилно КЗК е възприела твърдението на жалбоподателя, че за да бъде спазен предложеният "Остатъчен срок на годност на доставените продукти" в размер на 99%, то офериралият го участник трябва да ги "произвежда", че така направеното предложение не е възможно за изпълнение и за оценителната комисия възниква задължението да упражни правомощията си по чл. 68, ал. 11 от ЗОП (отм.) и да провери така оферираното техническо предложение. Моли решението да бъде отменено. Не претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), гр. С., като специализиран независим държавен административен орган, постановил обжалваното решение, не заявява становище по касационната жалба.

Ответникът - "Ф. Д. Е." ЕООД, гр. П. не взема отношение по двете касационни жалби.

Участващият в касационното производство по делото на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че и двете жалби са основателни. Решението е недопустимо, а в случай, че не се приеме предложението за обявяване на решението за недопустимо, разгледани по същество жалбите са неоснователни.

Настоящият състав на ВАС констатира, че и двете касационни жалби са подадени в законоустановения в чл. 216, ал. 1 от ЗОП 14 - дневен срок от съобщаване на решението на КЗК, което е станало по факса на датата 19.07.2017 г. с резултат "ОК", и като подписани от надлежно упълномощени адвокат, респективно юрисконсулт, са процесуално допустими.

Разгледани по същество, и двете се явяват основателни.

За да постанови цитирания в началото на съдебното решение правен резултат, КЗК е приела, че жалбата на "Ф. Д. Е." ЕООД, гр. П. е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна. Всъщност за основателно е прието само едно от твърденията в жалбата, а именно, че за комисията по провеждане на процедурата е било налице задължението да изиска от участника "Петров комерс" ЕООД разяснение относно размера на оферирания от него технически показател П2 - остатъчен срок на годност 99%, на основание чл. 68, ал. 11 от ЗОП (отм.) и с неосъществяването на това свое правомощие, въпреки наличието на обективни фактори за това, помощният орган на възложителя е извършил процедурно нарушение, което рефлектира върху крайния акт на възложителя и налага неговата отмяна. За неоснователни са приети останалите твърдения в жалбата, че класираният на първо място участник по обособена позиция № 12 "Други хранителни продукти" - "П. К." ЕООД не покрива заложените от възложителя критерии за подбор, а именно: да е изпълнил самостоятелно или да е участвал в изпълнението на минимум два договора, сходни с предмета на обществената поръчка, през последните три години, считано до крайния срок за подаване на оферти, както и че техническото и ценовото предложение на избрания за изпълнител участник не покриват изискванията на възложителя.

От данните по делото се установява следната фактическа обстановка:

С определение № 93 от 27.01.2017 г. по преписка № КЗК - 866/2016 г., на основание чл. 213, ал. 1, т. 1 и чл. 217, ал. 1 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията е оставила без разглеждане жалба с вх. № ВХР-2236 от 01.11.2016 г. (първоначална жалба с вх. № 2224, в частта по обособена позиция № 12), подадена от "Ф. Д. Е." ЕООД срещу Решение № 2410/14.10.2016 г. на кмета на община П. за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на хранителни продукти за нуждите на детските заведения и заведенията за социални услуги на територията на община П.", в частта по обособена позиция № 12 "Други хранителни продукти", която процедура е открита с Решение № 880 от 12.04.2016 г. на възложителя и е прекратила производството по тази преписка, защото е приела, че жалбата е подадена след изтичане на 10-дневния срок по чл. 197, ал. 1, т. 7 от ЗОП, поради което същата се явява процесуално недопустима.

С определение № 3133 от 14.03.2017 г. по адм. дело № 2650/2017 г. тричленен състав на Върховния административен съд - Четвърто отделение е отменил горното определение и е върнал преписката на същия административен орган за продължаване на процесуалните действия съобразно дадените указания, а те са КЗК да изясни въпроса защо е трябвало да се извършва проверка на поставената дата 28.10.2016 г. (на жалбата и на относимата товарителница с № 8294807) и в тази връзка да установи на коя точно дата е била изпратена жалбата на "Ф. Д. Е." ЕООД с вх. № ВХР - 2236 срещу Решение № 2410/14.10.2016 г. на Кмета на О. П. за обявяване на класирането и определяне на участника, класиран на първо място за изпълнител на обществената поръчка по обособена позиция № 12 - "Други хранителни продукти", както и кой е действителния верен номер на образуваната по тази жалба преписка.

Тези указания обаче не са били изпълнени, а КЗК е възприела за достоверна датата на пощенското клеймо, поставена върху жалбата на "Ф. Д. Е." ЕООД - 28.10.2016 г. и е образувана по същата жалба друга преписка с № КЗК-345/2017 г., по която е постановила и обжалваното понастоящем решение № 781 от 13.07.2017 г.

Безспорен факт е, че първоначално "Ф. Д. Е." ЕООД, гр. П. е подал една обща жалба с вх. № ВХР - 2224 от 01.11.2016 г. п. к. 28.10.2016 г., с която е обжалвал няколко решения на Кмета на О. П. по различни обособени позиции, а впоследствие, след указание на КЗК да се представят отделни жалби за всяка една от обособените позиции, е депозирана жалба само за процесната обособена позиция № 12, с № ВХР - 2236 от 01.11.2016 г. п. к. 28.10.2016 г.

По отношение на останалите обжалвани обособени позиции КЗК също е оставила без разглеждане жалбите на "Ф. Д. Е." ЕООД и е прекратила образуваните по тях преписки, като с влезли в сила съдебни актове определенията на КЗК са били оставени в сила.

По-конкретно:

С определение № 2574 от 01.03.2017 г. по адм. дело № 2190/2017 г. тричленен състав на Върховния административен съд - Четвърто отделение е оставил в сила определение № 91 от 27.01.2017 г. по преписка № КЗК-864/2016 г., с което е била оставена без разглеждане жалбата на "Ф. Д. Е." ЕООД срещу решение № 2406/14.10.2016 г. на кмета на О. П. за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на хранителни продукти за нуждите на детските заведения и заведенията за социални услуги на територията на община П.", в частта му по обособена позиция № 8 "Месо и месни продукти".

С определение № 2575 от 01.03.2017 г. по адм. дело № 2191/2017 г. тричленен състав на Върховния административен съд - Четвърто отделение е оставил в сила определение № 92 от 27.01.2017 г. по преписка № КЗК-865/2016 г., с което е била оставена без разглеждане жалбата на "Ф. Д. Е." ЕООД срещу решение № 2407/14.10.2016 г. на кмета на О. П. за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на хранителни продукти за нуждите на детските заведения и заведенията за социални услуги на територията на община П.", в частта му по обособена позиция № 9 "Мляко и млечни продукти".

С определение № 2621 от 02.03.2017 г. по адм. дело № 2188/2017 г. тричленен състав на Върховния административен съд - Четвърто отделение е оставил в сила определение № 88 от 27.01.2017 г. по преписка № КЗК-861/2016 г., с което е била оставена без разглеждане жалбата на "Ф. Д. Е." ЕООД срещу решение № 2402/14.10.2016 г. на кмета на О. П. за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на хранителни продукти за нуждите на детските заведения и заведенията за социални услуги на територията на община П.", в частта му по обособена позиция № 3 .

С определение № 2623 от 02.03.2017 г. по адм. дело № 2189/2017 г. тричленен състав на Върховния административен съд - Четвърто отделение е оставил в сила определение № 90 от 27.01.2017 г. по преписка № КЗК-863/2016 г., с което е била оставена без разглеждане жалбата на "Ф. Д. Е." ЕООД срещу решение № 2404/14.10.2016 г. на кмета на О. П. за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на хранителни продукти за нуждите на детските заведения и заведенията за социални услуги на територията на община П.", в частта му по обособена позиция № 6.

С определение № 2751 от 07.03.2017 г. по адм. дело № 2192/2017 г. тричленен състав на Върховния административен съд - Четвърто отделение е оставил в сила определение № 89 от 27.01.2017 г. по преписка № КЗК-862/2016 г., с което е била оставена без разглеждане жалбата на "Ф. Д. Е." ЕООД срещу решение № 2400/14.10.2016 г. на кмета на О. П. за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на хранителни продукти за нуждите на детските заведения и заведенията за социални услуги на територията на община П.", в частта му по обособена позиция № 4.

В цитираните съдебни актове е обсъждана много подробно товарителница № 8294807, с която са били изпратени жалбите на "Ф. Д. Е." ЕООД, включително и процесната жалба касаеща обособена позиция № 12 и е прието, че действителната дата на изпращане на пратката съдържаща жалбите е 31.10.2016 г. и считано от тази дата, а не от 28.10.2016 г., жалбите са просрочени.

От тези обективни факти, които и настоящият касационен състав споделя напълно, следва извода, че и жалбата на "Ф. Д. Е." ЕООД срещу Решение № 2410/14.10.2016 г. на Кмета на О. П. за обявяване на класирането и определяне на участника, класиран на първо място за изпълнител на същата обществена поръчка, но по обособена позиция № 12 - "Други хранителни продукти", е подадена след изтичане на срока по чл. 197, ал. 1, т. 7 от ЗОП. Просрочената жалба е процесуално недопустима за разглеждане по същество.

Изложеното налага постановеното от КЗК решение да бъде отменено (а не обезсилено, тъй като се обезсилва само съдебно решение, а не административен акт) и вместо него да се постанови друго, с което жалбата на "Ф. Д. Е." ЕООД да се остави без разглеждане и да се прекрати образуваната въз основа на нея втора преписка под № КЗК - 345/2017 г. Следва да се отбележи, че при процесуално недопустима жалба съдът не дължи произнасяне по съществото на спора.

С оглед този изход на делото, на първия касационен жалбоподател "П. К." ЕООД, гр. П. се дължат направените и своевременно поискани разноски, които видно от представения Списък по чл. 80 от ГПК възлизат на 1 145 лева, от които 425 лева внесена държавна такса за съдебното производство и 720 лева - договорено и изплатено адвокатско възнаграждение видно от представения Договор за правна помощ, фактура и банково извлечение от P. C. B.. "Ф. Д. Е." ЕООД не е направил възражение за прекомерност на основание чл. 78, ал. 5 от ГПК. На втория касационен жалбоподател - О. П. се дължат разноски за юрисконсултско възнаграждение, но такива не са поискани и не следва да се присъждат.

Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,