Решение № 3499 от 17.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 964/2021 г.

Решение № 3499 от 17.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 964/2021 г., VII о., докладчик съдията Христо Койчев Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано по жалба на председателя на Патентното ведомство срещу решение № 6740/26.11.2020 г., постановено по адм. дело № 5112/2020 г. на Административен съд София - град, с което е отменено решение № 95/27.03.2020 г. на председател на Патентно ведомство с което е оставена без уважение жалба с вх. № 70133100/04.12.2019 г., срещу решение от 30.08.2019 г., за отхвърляне на опозиция срещу регистрацията на марка с вх. № 149866 "1896 Extra ZLATOTGOR Vodka" комбинирана и е изпратена /върната/ преписката на председателя на Патентно ведомство със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона. Излага касационни основания за неправилност на решението поради съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. На първо място счита, че първоинстанционния съд е формирал неясни, объркани и непоследователни мотиви, които не са съобразени с безспорните факти по делото. В решението не е изяснено на какви точно факти и обстоятелства АССГ е базирал преценката си за неправилност на решението на председателя на Патентното ведомство. Сочи се, че съдът е извършил процесуален пропуск, като е допуснал задаването на правен въпрос на в. л. по съдебно-марковата експертиза и е базирал своите правни изводи върху заключението и. Навежда довод, че само съдът разполага с правото да извършва преценка на доказателствената стойност на събраните по делото доказателства, не и вещото лице – последното не е доказателствено средство за преразказване на съществуващи и налични по делото доказателства, а служи само за изясняване на въпроси, за които са необходими специални знания. Решението е необосновано, тъй като АССГ е изследвал необходимите за спора обстоятелства чрез съдебно-маркова експертиза, като я е използвал за да формира своите изводи, което е недопустимо – заключението на в. л. не може да замени мотивите на съда, като директното позоваване на него е неправилно и представлява нарушение на съдопроизводствените правила. Счита се, че АССГ неправилно е интерпретирал релевантните за случая факти и обстоятелства, при което е достигнал до погрешни изводи по прилагане на материалния закон. Моли съда да отмени оспореното съдебно решение и да отхвърли жалбата на [фирма]. Претендира разноски за две съдебни инстанции. Ответната страна – [фирма], чрез процесуалния си представител, изразява становище за неоснователност на жалбата. В писмен отговор излага подробно доводи. Претендира разноски по представен списък. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима – подадена е в срока по чл. 211 АПК от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд е приел от фактическа страна, следното: На 12.03.2018 г., е подадено заявление вх. № 149866 от [фирма] за регистрация на комбинирана марка "1896 Extra Zlatogor Vodka" за стоки и услуги от клас ЗЗ "Алкохолни напитки". На 15.11.2018 г. е подадена опозиция вх. № 70106287 от [фирма] срещу заявката за регистрация на комбинираната марка "1986 Extra Zlatogor Vodka", тъй като е била регистрирана по-ранна комбинирана марка "Extra Zytnia" с рег. № 99740 за същия клас стоки. След провеждане на процедурата по ЗМГО, последната е приключила с постановяване на решение от 30.08.2019 г., с което е била отхвърлена опозицията. След подадена жалба срещу това решение до председателя на Патентното ведомство, последния с решение № 95/27.03.202 г., е отхвърлил жалбата на "полтурист" ЕООД. Административния орган е посочил в оспорения си акт, че и двете марки са комбинирани и предвид на описанието им и в двете доминират словните елементи ZLATOTGOR и ZYTNIA. Прието е, че визуалното сравнение на марките показва, че действително те споделят до известна степен сходна идея при графичното си оформление, която се дължи на централно разположената червена ивица и сходното изображение на житен клас. Прието е обаче, че между знаците в цялост не е налице визуално сходство – средния потребител по-лесно възприема марките и съответно идентифицира определени стоки чрез техните словни елементи, поради което и различните думи ZLATOTGOR и ZYTNIA оказват съществено влияние върху приемане на марките от потребителя. Комбинацията от словни и фигуративни елементи, нямат аналог по между си – по-ранната марка представлява два самостоятелни, разположени една под друга геометрични фигури, докато атакуваната марка е единна правоъгълна композиция, съдържаща корона и множество словни елемента. Марките са с различен цялостен вид и изглед. Прието е и, че звученето при произнасяне на словните елемента е различно, тъй като те се състоят от различни звуци, с изключение на първия от тях "з", имат различен ритъм и мелодика на произнасяне. Тъй като марките са несходни, според административния орган, то липсва една от кумулативните предпоставки на чл. 12, ал. 1, т. 2 от ЗМГО – сходството на марките, като това е достатъчна да обоснове извод, че не съществува вероятност за объркване на потребителите. За да отмени обжалвания административен акт, АССГ е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в изискуемата се писмена форма и при постановяването му не са допуснати съществени нарушения на административнопроцесуалните правила. Прието е обаче че акта е издаден в противоречие с материалноправните норми. АССГ след анализ на доказателствата по делото, вкл. и съдебно-марковата експертиза е приел, че е налице визуално и фонетично сходство между заявената за регистрация и по-ранната марки. Според съда при сравняване на марките за да се прецени риска от объркване между тях е важно да се извърши преценка на сходствата между тях, а не на различието между марките. Посочено е, че доминиращ елемент и в двете мерки е централно разположената червена диагонална ивица, обкантена със златни кантове, комбинацията от словен елемент ZYTNIA в по-ранната марка и ZLATOGOR в процесната, визуалното представяне с по-едър и плътен шрифт, в бял цвят на буквите, както и стилизираното изображение на житен клас, разположено също по цялата лява страна на марките в златисто-жълт цвят. От заключението на в. л. е установено, че е налице сходност в местоположението на елементите, сходство в мащаба на отделните елементи, сходство в размера на отделните елементи и в използваните цветове. Налице е идентичност на думата Extra, а в ниска степен е е налице фонетично сходство и между словните части ZLATOTGOR и ZYTNIА, тъй като първия звук Z в началото е много характерен. АССГ е приел, че по отношение визуалното сходство между двете марки е налице висока степен, тъй като е налице сходно цялостно стилизиране, структура и цветова комбинация, както и наличието на съвпадащи фигуративни елементи. Ирелевантно е обстоятелството, че едната марка изобразява житен клас, а другата ечемичен, тъй като средния потребител не прави разлика между двете култури. Първоинстанционният съд е посочил, че приликите в графичното представяне е значително повече, отколкото разликите по между им, като същите изводи се правят и по отношение смисловото сходство. Прието е, че и двете марки по отношение на словната част са несходни, но е налице смислово значение, породено от наличието на повтарящи се фигуративни елементи, сходно разположение, сходна цветова гама, сходна композиция, сходен мащаб и визуално сходство. АССГ е посочил, че е налице от вероятност от объркване на средния потребител относно процесните стоки, тъй като с оглед словната част от комбинираната марка и кръга на потребителите на този вид стока, може да се стигне до объркване при закупуването на двата вида алкохолна напитка, тъй като първата регистрирана е по-разпознаваема, а процесната се разпространява с различен етикет и не е разпознаваема с тази си визия. Вероятността на потребителя да повярва, че стоките произхождат от същото или от икономически свързани лица, представлява вероятност от объркване. Въз основа на горното съдът е направил извод за незаконосъобразност на оспореното решение и го е отменил, като е върнал преписката на административния орган за постановяване на нов акт, съобразно дадените от съда разяснения по спазване и прилагане на закона. Решението е правилно. За да остави без уважение жалбата на [фирма] срещу решение от 30.08.2019 г., на състав по опозиции за отхвърляне опозицията срещу регистрация на марка с вх. № 149866 1896 Extra ZLATOGOR Vodka комбинирана, Председателя на Патентното ведомство на Р. България е приел, че не са налице предпоставките визирани в чл. 12, ал. 1, т. 2 от ЗМГО. Разпоредбата гласи, че когато е подадена опозиция съгласно чл. 52, не се регистрира марка, когато поради нейната идентичност или сходство с по-ранна марка и идентичността или сходството на стоките или услугите на двете марки съществува вероятност за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване с по-ранната марка. За да е налице фактическия състав на чл. 12, ал. 1, т. 2 от ЗМГО следва да са налице следните кумулативни предпоставки: 1. да съществува по-ранно регистрирано право върху марка; 2. идентичност или сходство между по-ранната марка и атакуваната марка; 3. идентичност или сходство на стоките или услугите на сравняваните марки; 4. вероятност за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване с по-ранната марка. В настоящия случай [фирма] противопоставя национална регистрация на марка с рег. № 99740 Extra ZYTNIA комбинирана, заявена на 01.02.2017 г., регистрирана за стоки и услуги от клас ЗЗ от МКСУ т. е. марката е по-ранна по смисъла на чл. 12, ал. 2, т. 2 от ЗМГО. Процесната национална комбинирана марка Extra ZLATOGOR вх. № 70106287 е заявена за стоки и услуги от клас ЗЗ. Относно сходството/идентичността на стоките и услугите, за които марките са регистрирани: Стоките и услугите са групирани в класове, съгласно МКСУ (Ницската класификация, в приложимата десета редакция, версия 2015 г.). Заглавията на класовете (хедингите) показват най-общо областта, към която принадлежат стоките и услугите. Принадлежността на стоките и услугите към един клас увеличава вероятността за наличие на идентичност или сходство между тях. Възможно е също така стоки и/или услуги от един клас да не са сходни помежду си и обратно, стоки и/или услуги от различни класове да са сходни едни на други. Видно е, че и двете марки са регистрирани в клас ЗЗ на МКСУ "алкохолни напитки"т. е. налице е и третата предпоставка визирана в чл. 12, ал. 1, т. 2 от ЗМГО. Относно идентичност или сходство между по-ранната марка и атакуваната марка: Идентични са стоките и/или услугите, които са описани с еднакви термини или със синоними или когато стоките и/или услугите на по-ранната марка са посочени посредством заглавието (хединга) на класа от Ницската класификация или обобщена категория стоки и/или услуги, която включва в себе си конкретно посочени стоки и/или услуги на процесната марка попадащи в същия този клас. Сходни са стоките/услугите, които имат еднакво естество и природа, предназначение и начин на използване, едни и същи потребители, разпространяват се по един и същи начин, конкурентните и допълващи се стоки/услуги и др. Съгласно Методическите указания за прилагане на чл. 12 от Закона за марките и географските означения, утвърдени от председателя на Патентното ведомство на Република България на 18.04.2011 г., оценката на степента на сходство на марките, не трябва да се базира на отделни техни елементи, а следва да се основава на тяхната цялост, вземайки предвид "отличителните" и "доминиращи" елементи в състава им. Под "отличителен" елемент се разбира този елемент в състава на марките, който в най-голяма степен служи за осъществяване на основната функция на марката – да отличава стоките и/или услугите на едно лице от тези на други лица. "Доминиращ" елемент е този, който благодарение на графичното си представяне обуславя общото впечатление, което марката оставя у потребителите. Съгласно т. 2.2.4 МУ значими фактори при преценката за наличие на сходство при комбинирани марки са визуалното, фонетичното и смислово сходство на съставляващите ги елементи. В случая първоинстанционният съд правилно е обосновал, че е налице визуално и смислово сходство между заявената за регистрация марка и регистрираната по-ранно марка. Правилно АССГ е посочил, с оглед събраните по делото доказателства и назначената СМЕ, че е налице сходно цялостно стилизиране, структура и цветова комбинация между двете марки; съвпадане на фигуративните елементи – житен клас, централно разположена червена диагонална ивица със златен кант, върху която словния елемент е изписан в плътни бели букви. По отношение фонетичното част е установено идентичност на използваната и при двете марки дума Extra. Макар и по отношение словната част, марките да са смислово несходни, то те са такива по отношение визуалната и смислова част т. е. съдът приема, че е налице и втората кумулативна предпоставка за реализиране състава на чл. 12, ал. 1, т. 2 от ЗМГО - идентичност или сходство между по-ранната марка и атакуваната марка. Налице е и последната предпоставка - вероятност за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване с по-ранната марка. Вероятността за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване с по-ранна марка, е създаването на погрешна представа за производителя или търговеца на стоките и/или услугите, т. е. опасност потребителите да вярват, че стоките и/или услугите са на същите или икономически свързани лица (Решение СЕС, С-39/97, "Canon", § 29). Преценката на вероятността за объркване е обща и се извършва въз основа на всички относими фактори по конкретния случай. По-специално такива могат да бъдат: идентичност или степен на сходство на процесната и по-ранната марка; степен на отличителност на по-ранната марка; степен на сходство на стоките и/или услугите; релевантен кръг потребители; начин на пазарна реализация (търговски пътища, начин на предоставяне на стоките и/или услугите и др.); степен на познатост (разпознаваемост) на марките на пазара; връзката, която релевантния кръг потребители може да направи между процесната и по-ранната марка (Решение СЕС, С-251/95, "Sabel", т. 22). В конкретния случай се установява сходство на стоките – визуално и смислово - сходство на знаците, при отличителните елементи на двете марки, които съдържат думата Extra, като при липсата на доминиращ елемент на процесната марка, следва обоснован извод, че между двете марки е налице сходно общо впечатление, което обосновава съществуването на вероятност от объркване на потребителите. Общата идея, заложена в двете марки, сходните визуални и смислови средства, са в състояние да създадат у средния потребител вероятност от объркване досежно основната функция на марката - произхода на стоките, и в частност да доведат до възможност за свързване с по-ранната марка. Процесната марка оставя впечатление, че се предлага от същия търговец, който предлага и по-ранно регистрираната марка. Касационната проверка констатира липса на сочените в жалбата съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Претендираното от касатора нарушение при разглеждане на делото, изразяващо се в допускане на правен въпрос към в. л. по назначената СМЕ не представлява съществено нарушение на процесуалните правила. Вещото лице се назначава, когато за изясняване на някои въпроси по конкретния предмет на спора се изискват специални знания /чл. 195, ал. 1 ГПК, вр. чл. 144 АПК/, а с оглед предмета на спора назначаването на експертиза е от значение за правилното разрешаване на делото. Макар и в заключението си в. л. да е дало отговор на въпроса, че е налице идентичност или сходство между стоките от клас ЗЗ на МКСУ на процесната и по-ранната марка, съдът не е формулирал своя акт само и единствено въз основа на заключението по експертизата, а е взел в предвид и останалите по делото доказателства и съпоставяйки ги е достигнал до правилен извод за незаконосъобразност на административния акт. Не е налице и соченото от касатора необоснованост на съдебния акт, тъй като поставения на в. л. по СМЕ въпрос в т. 2 не е такъв заместващ правните изводи на съда, а е насочен единствено към изясняване на правнорелевантните за спора факти, свързани с факторите касаещи преценката от вероятност от объркване при съпоставяне на двете марки. Предвид изложеното обжалваното решение като валидно допустимо и правилно, следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора, заявеното от процесуалния представител ответника искане за присъждане на адвокатско възнаграждение е основателно. С оглед направеното изявление от процесуалния представител на касатора за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение за касационната инстанция, съдът счита, че то е неоснователно. Касае се за спор по Закона за марките и географските означения, като в константната си практика ВАС приема, че този вид съдебни спорове се отличават с фактическа и правна сложност, което води до извод, че е неприложима разпоредбата на чл. 78, ал. 5 от ГПК вр. чл. 144 от АПК. Така мотивиран и на основани е чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК, Върховният административен съд, състав на седмо отделение