Решение № 11808 от 4.11.2024 г. на ВАС по адм. д. № 11657/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на председателя на Комисия за защита на потребителите (КЗП), срещу Решение 1358 от 10.11.2023 г. на Административен съд - София област (АССО) по административно дело 1027/2023 г. С обжалваното решение съдът отменя Заповед 585 от 01.06.2023 г. на председателя на КЗП, с която е забранено прилагането от търговеца- Лидл България ЕООД на заблуждаваща нелоялна търговска практика чрез предоставянето на невярна и подвеждаща информация относно съдържанието на белтък в протеинов бар "Double Chocolate", предлаган за продажба в магазин "Лидл Бургас 109", находящ се в гр. Бургас, [жк], [номер] в нарушение на чл. 68д, ал. 1, предл. 1 (съдържа невярна информация и следователно е подвеждаща) във вр. чл. 68г, ал. 4 във вр. чл. 68в от Закона за защита на потребителите (ЗЗП). Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон касационно основание по чл. 209, т. 3 АПК. Излага подробни доводи в полза на защитната си теза и посочва, че търговецът, а не производителят е този който следва да предостави по ясен и разбираем начин информацията относно основните характеристики на стоките, включително информация за състава на продукта, който предлага и тази информация следва да бъде вярна. Твърди, че констатираните нарушения не касаят липса на предоставена информация или липса на съответствие между европейското и българското законодателство в областта на храните или в липса на съответствие относно въведените изисквания за етикиране на стоките и действително извършеното такова, а се касае за липса на съответствие между съдържанието в опаковката на продукта и изписаното върху етикета. Сочи, че именно посредством информацията посочена на етикета на стоката, клиента взима решение да закупи същата - стока с ниско съдържание на захар и допълва, че в настоящия случай, цялостното представяне на стоката Active High Protein 33 % бар (продукт с високо съдържание на протеин) е заблуждаваща търговска практика, съдържаща невярна информация относно състава на стоката, която се предлага от търговеца. Посочва, че процесната заповед не третира определена партида на стоката, не касае произходът или качеството й или липсата или наличие на опасни или забранени субстанции, а установява липсата на съответствие между съдържанието на продукта и българското и европейското законодателство в областта на хранителната индустрия и по конкретно използването на заблуждаваща нелоялна търговска практика от страна на търговеца, чрез предлагане на продукт, чието съдържание не отговаря на описанието на продукта на опаковката. Счита, за неправилни изводите на съда, че в нарушение на административнопроизводствените правила търговецът не е бил уведомен за извършената проверка, тъй като същата е протекла именно в проверявания обект на търговеца. Отделно от това сочи, че противно на изводите на съда, контролният орган не е задължен да използва определена лаборатория, като допълва че единствено изискване в тази насока е изпитванията да бъдат провеждани в акредитирана такава, каквато е и използваната от КЗП, лаборатория. Посочва, че след направените изпитвания се установява, че в 100 гр. продукт се съдържат 25,79 гр. протеин, предвид което недвусмислено се доказва, че представената на етикета на продукта информация, е невярна. Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да потвърди издадената заповед като правилна и законосъобразна. Ответникът Лидл България ЕООД енд Ко КД, изразява становище за неоснователност на жалбата. Излага подробно фактите по делото и възражения по доводите на касатора. Прави искане съдът да остави в сила първоинстанционното съдебно решение. Претендира пресъждане на разноски съгласно представен списък. Ответникът се представлява от адвокат В. Георгиев. Представителят на Върховна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба и предлага съдебното решение да бъде оставено в сила. Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на страните и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: На 06.04.2023 г. в Комисията за защита на потребителите е постъпила жалба от потребител, регистрирана с вх. Ц-03-3763, в която е посочено, че след консумация на протеинови блокчета с търговска марка Born Winner, потребителя изпитва чревен дискомфорт и стомашно неразположение, поради което иска извършване на проверка с цел установяване състава на продукта и верността на съдържащата се върху опаковката информация относно съдържанието на захар и протеин. Във връзка с подадената жалба е извършена проверка от служители на КЗП на 09.05.2023 г., за което е съставен Констативен протокол К-2741136 от 09.05.2023 г. в търговски обект магазин ЛИДЛ България 109, находящ се в гр. Бургас, [жк], [адрес]. В хода на проверката е установено, че в проверявания търговски обект се предлага свободно за продажба протеинов бар с марка Born Winner Double Chocolate , в опаковка от 60 гр., с обявена продажна цена от 2, 99 лв. / бр. и наличност в обекта 8 броя. По повод проверката, продуктът е изследван в независима и акредитирана лаборатория за изпитване "Алименти Омнилаб" при "Ди Енд Ви Консулт" ООД относно количественото съдържание на белтък. Резултатите от изпитването са обиктивирани в Протокол 22231/28.04.2023 г., в който е посочено, че обозначеното съдържание на белтък на етикета на продукта е в размер на 33 грама, а реалната стойност на съдържащия се белтък в продукта е в размер на 25,79 грама. На 11.05.2023 г. от главния директор на главна дирекция "Контрол на пазара" е изготвена докладна записка до КЗП, съдържаща констатации, че търговецът Лидл Бургас 109 , предоставя невярна и подвеждаща информация за съдържанието на белтък в протеинов бар "Double Chocolate" по смисъла на чл. 68д, ал. 1, предл. 1 ЗЗП. Посочено е, че протеиновите барчета се използват главно от физически активни хора, професионални спортисти или любители на спорта. За да изгради мускули, човешкото тяло се нуждае от протеин, предвид което тази група от хора консумира продукти с високо съдържание на белтък и ниско съдържание на захари и въглехидрати. Поради липсата на нормативно установени стандарти за качеството на протеиновите барчета при преценката за това дали да закупи този вид стока, потребителят взема предвид информацията, която получава относно съдържанието на продукта и посочените там показатели на гърба на опаковката или на място в търговския обект. В тази връзка е изключително важно за хората, които купуват продукти от този вид, е да получат вярна, точна и адекватна информация относно съдържанието на продукта, който купуват. На 18.05.2023 г., с решение по т. 17 от Протокол 18, Комисията за защита на потребителите е разгледала докладната записка и е решила, че Лидл България ЕООД енд КО КД магазин Лидл Бургас 109 , предоставя невярна и подвеждаща информация за съдържанието на протеинов бар "Double Chocolate", предлаган в цитирания търговски обект по смисъла на чл. 68д, ал. 1 предл. 1 КЗП. На 01.06.2023 г., със Заповед 585, издадена на основание чл. 68л, ал. 1 във вр. с чл. 68в, вр. с чл. 68д, ал. 1, предл. първо, във вр. с чл. 68г, ал. 4 ЗЗП от председателя на КЗП, на търговица е забранено при упражняване на своята дейност да използва заблуждаваща нелоялна търговска практика, като предоставя невярна и подвеждаща информация относно съдържанието на белтък в протеинов бар "Double Chocolate", предлаган за продажба в магазин "Лидл Бургас 109" в гр. Бургас, [жк], [адрес]. Въз основа на така установената фактическа обстановка и след анализ на относимата правна уредба, съдът приема от правна страна, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, но при допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила, както и в нарушение на материалния закон. На първо място съдът приема, че в нарушение на административнопроизводствените правила и в частност на чл. 26 АПК, административния орган не е представил доказателства, че търговецът е бил надлежно уведомен, че тече проверка по отношение на процесния продукт, което е довело до неизясняване на правнорелевантни факти и обстоятелства от значение за случая в нарушение на чл. 35 АПК. Съдът приема, че изложените от КЗП констатации за несъответствие между действителното съдържание на изследвания продукт и изписаното на етикета на същия се базират на изследване направено единадесет дни по-рано, като за тествания продукт няма данни същия да е от една партида с този за който се извършва проверката. Първоинстанционният съд обосновава изводи, че самото изследване на процесния продукт е извършено в нарушение на Наредба 7 от 09.10.2020 г. за условията и реда за вземане на проби и лабораторно изпитване на храни, доколкото вземането на проби и провеждането на изследването се осъществява от Българска агенция за безопасност на храните (БАБХ) и към административната преписка не е представен акт за вземане на проби, както и доказателства, същите да са изследвани в официална лаборатория. Отделно от посоченото, първоинстанционният съд приема, че издаденият административен акт противоречи и на материалноправните разпоредби, тъй като проверяваните стоки, не са произвеждани от търговеца, съответно пакетирани и етикирани от него, а от вносител и производител, предвид което поведението на търговеца, се изразява единствено в предлагане на въпросните стоки, излагането им и обозначаването на продажната им цена, предвид което счита, че тази дейност не осъществява състава на заблуждаваща и нелоялна търговска практика. Въз основа на изложеното съдът приема акта за незаконосъобразен и го отменя. Решението е валидно, допустимо и правилно. Доводите на касатора за противоречие на обжалваното решение с материалния закон и за необоснованост са свързани с преценката на съда за наличие на елементите на фактическия състав на нелоялната търговска практика. Настоящата инстанция споделя изводите на съда, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган в предвидената от закона форма и от формална страна съдържа изискуемите реквизити, поради което и на основание чл. 221, ал. 2, изр. посл. АПК препраща към мотивите на първоинстанционното решение. Правилен е и изводът на съда, че от страна на административния орган е допуснато нарушение на административнопроизводствените правила и в частност правилото на чл. 24 АПК, доколкото при издаването на акта, не е предоставена възможност на жалбоподателя да участва в административното производство, за да представи своите възражения, което е довело и до нарушение на чл. 35 АПК, тъй като не са изяснени всички фактите и обстоятелства по случая, което води до незаконосъобразност на оспорвания административен акт на собствено основание. В случая органът се позовава на чл. 68д, ал. 1, предл. 1 във вр. чл. 68г, ал. 4 ЗЗП, като твърди, че "Лидл България ЕООД енд КО" КД при упражняване на своята дейност използва заблуждаваща нелоялна търговска практика, като предоставя невярна и подвеждаща информация относно съдържанието на белтък в протеинов Double Chocolate , предлаган за продажба в конкретен обект от магазинната мрежа на дружеството. Съгласно чл. 68, ал. 4 ЗЗП заблуждаващите и агресивните търговски практики по чл. 68д-68к са и нелоялни търговски практики. Разпоредбата пресъздава дословно разпоредбата на чл. 5, § 4 Директивата, съгласно която търговските практики са нелоялни и когато са заблуждаващи по смисъла на членове 6 и 7, или са агресивни по смисъла на членове 8 и 9. От своя страна, чл. 6 Директивата дефинира като заблуждаваща тази търговска практика, която съдържа невярна информация и следователно е невярна, или по някакъв начин, включително когато посредством цялостното представяне заблуждава или е възможно да заблуди средният потребител, дори и ако съдържащата се в нея информацията е фактически точна, по отношение на един или повече от посочените в разпоредбата елементи, и във всички случаи подтиква или е възможно да подтикне потребителя да вземе решение за сделка, което в противен случай не би взел. Разпоредбата е пресъздадена в националния правопорядък с нормата на чл. 68д, ал. 1 ЗЗП. В свое Решение (първи състав) от 19 септември 2013 г. по Дело С-435/11 г. Съдът на Европейския съюз (СЕС) провежда разграничение между двете норми, като приема, че съставът на заблуждаващата търговка практика, уреден в чл. 6, § 1 Директивата, е специален по отношение на този по чл. 5, § 2 от същата, поради което наличието на предпоставките, визирани в него, прави безпредметен анализа на тези, посочени в чл. 5, § 2. Това становище е застъпено и в Решение (първи състав) от 16 април 2015 г. по Дело С-388/13 г. Това тълкуване на СЕС следва да бъде съотнесено и към националните правни норми, като се приеме, че твърдението за заблуждаваща търговска практика по чл. 68д, ал. 1 ЗЗП не е обвързано от мотивиране на хипотезата по чл. 68г, ал. 1 с. з. Проявлението на визираните в чл. 68д, ал. 1 от закона предпоставки е достатъчно, за да бъде формулиран извод за нелоялна търговска практика по смисъла на чл. 68в и да бъде правилно забранена същата по реда на чл. 68л, ал. 1 ЗЗП със заповед на председателя на КЗП. Първата хипотеза на чл. 68д, ал. 1 ЗЗП, на която се позовава административният орган, се характеризира с кумулативното наличие на следните предпоставки: 1) търговска практика, свързана с предлагането на стоки и услуги; 2) съдържаща се в тази практика невярна и съответно подвеждаща информация, и 3) като резултат, респ. възможен такъв, да е взето или да би могло да се вземе търговско решение, което потребителят не би взел без използването на търговската практика. В контекста на настоящия спор, с оглед верността на извода на административния орган, че съдържащата се върху опаковката на продукта протеинов бар Born Winner "Double Chocolate" информация относно съдържание на белтък е невярна, съответно подвеждаща, което би могло да доведе до вземането на търговско решение, което потребителят не би взел при други обстоятелства, следва да бъде установено наличието и на първата визирана в хипотезата предпоставка. В случая, както правилно приема първостепенният съд, описаното в атакувания индивидуален административен акт деяние не може да се окачестви като заблуждаваща нелоялна търговска практика по смисъла на чл. 68д, ал. 1, предл. 1-во ЗЗП, тъй като не е налице първият елемент от описания фактически състав. "Търговска практика", съгласно § 13, т. 23 от ДР на ЗЗП, е всяко действие, бездействие, поведение, търговска инициатива или търговско съобщение, включително реклама и маркетинг, от страна на търговец към потребител, което е пряко свързано с насърчаването, продажбата или доставката на стока или предоставянето на услуга на потребителите. Няма спор по въпроса, че Лидл България ЕООД енд Ко КД, е търговец и отговаря на дефиницията, дадена в § 13, т. 2 ДР на ЗЗП, съгласно която "търговец" е всяко физическо или юридическо лице, което продава или предлага за продажба стоки, предоставя услуги или сключва договор с потребител като част от своята търговска или професионална дейност в публичния или в частния сектор, както и всяко лице, което действа от негово име и за негова сметка. Това качество на Лидл България ЕООД енд Ко КД, обаче, не е достатъчно, за да бъде прието, че в случая е налице търговска практика, която е заблуждаваща и поради това нелоялна, извършена от него. Съображенията, мотивирали председателя на КЗП да издаде оспорената пред АССО заповед, са свързани с действията по представяне на информация относно хранителните стойности на протеинов бар чрез неговия етикет, които обаче не могат да се отнесат към този търговец. Както правилно посочва и първоинстанционният съд, основната рамка на правоотношенията, свързани с предоставянето на информация на потребителите относно храните, се съдържа в Регламент (ЕС) 1169/2011. По аргумент от чл. 1, § 1 от същия, този акт предоставя основа за осигуряване на високо равнище на защита на потребителите във връзка с информацията за храните, като се вземат предвид различията във възприятията на потребителите и техните потребности от информация, и като същевременно се гарантира безпрепятствено функциониране на вътрешния пазар. Съгласно предписанието на чл. 1, § 2 Регламент (ЕС) 1169/2011, в него са регламентирани общите принципи, изисквания и отговорности, уреждащи информацията за храните, и по-специално етикетирането на храните. В чл. 2, § 2, б. "а" е дадена дефиниция на понятието "информация за храните" това означава информация относно храна, предоставена на крайния потребител посредством етикет, друг съпровождащ материал или каквито и да било средства, включително модерни технологични средства или съобщение в устна форма, а съгласно б. "и" - "етикет" означава всяка маркировка, производствена марка, търговска марка, изображение или друго описание, което е изписано, отпечатано, маркирано, щамповано, изобразено или гравирано върху или закрепено към опаковката или контейнера с храна. Чл. 8, § 1 Регламент (ЕС) 1169/2011 ясно сочи, чия е отговорността за информацията за храните в хранителната промишленост това е стопанският субект, под чието име или търговско наименование храната се предлага на пазара, или ако този стопански субект не е установен в Съюза вносителят на пазара на Съюза. Съгласно § 2 от същата разпоредба, негово е задължението за осигуряване наличието и точността на информацията за храните в съответствие с приложимото законодателство в областта на информацията за храните и с изискванията на съответните национални разпоредби. На тази плоскост, отговорността на други стопански субекти, чиито дейности нямат отношение към осигуряването на информацията за храните, се свежда до задължението да не доставят храни, за които знаят или предполагат, въз основа на информацията, с която разполагат в качеството си на търговци, че не отговарят на изискванията на приложимото законодателство в областта на информацията за храните и на изискванията на съответните национални разпоредби (§ 3 на чл. 8). Видно е, че императивните разпоредби на Регламент (ЕС) 1169/2011, макар и да се отнасят до всички стопански субекти в хранителната промишленост на всички етапи от хранителната верига, провеждат разграничение между отделните стопански субекти що се отнася до информацията за храните, в зависимост от осъществяваната от тях дейност. Докато производителят е този, който трябва да осигури точност на посочената на етикета на стоката информация, търговецът, който предлага закупения от производителя продукт на крайния потребител, е задължен само при знание или предположение, че стоката не отговаря на изискванията на приложимото законодателство в областта на информацията за храните или на изискванията на съответните национални разпоредби, да не я доставя, т. е. да не я предлага на крайния потребител. Ето защо и доколкото в случая Лидл България ЕООД енд Ко КД се явява стопански субект, чиято дейност в хранителната промишленост не засяга информацията за храните, т. е. явява се субект по смисъла на чл. 8, § 3 Регламент (ЕС) 1169/2011, не би могло да извърши твърдяната в административния акт търговска практика, тъй като не е лицето, което предоставя информация за хранителната стойност на съставките на предлагания продукт. Тази информация се съдържа в етикета, поставен на индивидуалната опаковка на продукта (протеинов бар Born Winner Double Chocolate ), така както същата е посочена предварително от производителя, и именно той отговаря за нейната достоверност. Затова и само производителят може да бъде лице, което прилага нелоялна търговска практика, свързана с предоставената информация за храните при етикетирането на продукта. Доколкото касаторът изрично навежда доводи в тази насока, следва да се посочи, че пак отговорността на производителя би следвало да се търси и във връзка с евентуално заявена "хранителна претенция", с оглед описанието за високо съдържание на протеин, съдържащо се на поставения от производителя етикет. Това действие, обаче, категорично не е извършено от търговеца Лидл България ЕООД енд Ко КД (в горния смисъл Решение 2894/12.03.2024 г. по адм. дело 11936/2023 г. на ВАС, VІІ отд.). Не на последно място следва да се отбележи, че правилно съдът обосновава изводи, че от административния орган е извършено незаконосъобразно изследване на процесния продукт в нарушение на Наредба 7 от 09.10.2020 г. за условията и реда за вземане на проби и лабораторно изпитване, тъй като не са представени никакви официални документи за взетата проба и дали същата е от партидата продукти, станали повод за осъществяваната от органа проверка. От извършената касационна проверка следва категорично заключение, че доколкото не са осъществени всички кумулативно изискуеми предпоставки на хипотезата на заблуждаваща търговска практика по чл. 68д, ал. 1, предл. 1 ЗЗП, то властническото правомощие на председателя на КЗП за нейната забрана, е упражнено спрямо Лидл България ЕООД енд КО КД е незаконосъобразно. Като е обосновал извод, че постановеният административен акт, не отговаря на изискванията за законосъобразност съгласно чл. 146 от АПК и е отменил Заповед 585 от 01.06.2023 г. на председателя на Комисия за защита на потребителите, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. С оглед на изхода от спора, направеното от ответника искане и на основание чл. 143 АПК, съдът следва да осъди Комисия за защита на потребителите юридическото лице, в чиято структура е органът касатор да заплати на Лидл България ЕООД енд КО КД, сумата от 900,00 лв. с ДДС, представляваща договорено и заплатено адвокатско възнаграждение за процесуално представителство пред касационната инстанция, съгласно представен договор за възлагане на правни услуги и фактура от 17.09.2024 г. и преводно нареждане от 19.09.2024 г.