Решение № 8041 от 23.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 11695/2019 г.

Решение № 8041 от 23.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 11695/2019 г., II о., докладчик съдията Анелия Ананиева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на И. Нанчев, чрез адв. Крушевска като процесуален представител, срещу решение № 1594 от 19.07.2019 г., постановено по адм. дело № 1286/2019 г. по описа на Административен съд - Пловдив. Касационният жалбоподател излага доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Претендира отмяната му и присъждане на направените по делото разноски. Ответникът - кметът на община Раковски, чрез пълномощника си адв. Лесова, в писмен отговор изразява становище за неоснователност на касационната жалба и прави възражение за прекомерност на претендираните от касатора разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за правилност на обжалваното решение. Върховният административен съд, състав на второ отделение, приема касационната жалба за процесуално допустима като подадена от надлежна страна по смисъла на чл. 210, ал. 1 АПК срещу неблагоприятен за нея съдебен акт и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е частично основателна. Първоинстанционният съд е сезиран с жалба на И. Нанчев срещу заповед № ДЗ-76/08.04.2019 г. на кмета на община Раковски, с която на основание чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ му е разпоредено в качеството на собственик да премахне незаконни строежи: "Четири броя оранжерии с обща площ 1085 кв. м. ", находящи се в УПИ V-1321, кв. 122 по плана на с. Стряма, община Раковски. С обжалваното решение жалбата срещу административния акт е отхвърлена. За да постанови този резултат, съдът приема, че заповедта е издадена от компетентен орган, в предвидената писмена форма, без съществени нарушения на регламентираната в чл. 225 а, ал. 2 ЗУТ процедура и при правилно приложение на относимите материалноправни разпоредби. Като се позовава на посочените в оспорения акт несъответствия на констатираното строителство с предвижданията на ПУП, съдът приема, че фактическите констатации сочат на извършени незаконни строежи в хипотезата на чл. 225, ал. 2, т. 1 ЗУТ, поради което административният орган неправилно посочва като правно основание чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ. Това нарушение е определено като несъществено предвид осъществената защита в протеклото съдебно производство. Съдът обосновава извод, че са изградени четири незаконни строежа преди 1987 г. без одобрени строителни книжа, които не отговарят на предвижданията на (ПУП) за местността и подлежат на премахване. Решението е неправилно в частта, в която е отхвърлена жалбата на касатора срещу оспорената заповед относно две от оранжериите, описани и отразени в окомерна скица към констативен акт № 1/18.03.2019 г. като оранжерия с площ 184 кв. м. и оранжерия с площ 192 кв. м., съответно обект № 1 с площ 140, 40 кв. м. и обект № 2 с площ 187, 20 кв. м. съгласно измерването на вещото лице по приложение № 1 към изготвената експертиза. Безспорно е установено по делото, че четирите оранжерии са с различни параметри и период на изграждане. Същите не са функционално или конструктивно свързани, следователно е необходимо да се изследват предпоставките за законност и търпимост за всяка една от тях. Правилно съдът приема, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган. Разпоредените за премахване оранжерии са строежи съгласно § 5, т. 38 ДР ЗУТ, от пета категория по чл. 137, ал. 1, т. 5, б. "в" ЗУТ, а не преместваеми обекти по смисъла на чл. 56, ал. 1 ЗУТ, в какъвто смисъл са доводите на жалбоподателя. Направеният извод е основан на техните характеристики и предназначението им - за отглеждане на растения. Законосъобразно и обосновано е заключението за спазване на предвидената в чл. 225 а, ал. 2 ЗУТ процедура. Съставянето на констативния протокол в отсъствие на касатора не съставлява съществено нарушение на установената в чл. 225 а, ал. 2 ЗУТ процедура. Разпоредбата предвижда връчването на акта на заинтересуваните лица, които могат да подадат възражения в 7-дневен срок. Липсва законово изискване актът да е съставен в тяхно присъствие. Констативният акт е надлежно връчен на жалбоподателя, който в определения срок депозира възражение, обсъдено от органа в оспорената заповед. В този смисъл доводите за незаконосъобразно проведена процедура по чл. 225 а, ал. 2 ЗУТ са неоснователни. Съгласно разпоредбата на чл. 151, ал. 1, т. 3 ЗУТ за оранжерии с площ до 200 кв. м не се изисква разрешение за строеж, а по арг. от чл. 147, ал. 1, т. 1 ЗУТ не се изисква и одобряване на инвестиционни проекти. Оранжерия № 1 и № 2 попадат в тази хипотеза както по измерванията на административния орган, така и по тези на вещото лице. Поради това липсата на строително разрешение за тях не ги прави незаконни на основание чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ. По отношение на двата строежа оспорената заповед се явява незаконосъобразна и е следвало да бъде отменена в тази част. Неправилно съдът приема, че в случая е налице несъответствие между изложените в заповедта мотиви, обективиращи според него незаконност на строежите поради несъответствие с предвижданията на подробния устройствен план и приетото от органа правно основание за премахването им по чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ поради липса на инвестиционни проекти и/или разрешение за строеж. Фактическите основания за издаване на заповедта са изрично посочени в нея, както и в съставения по реда на чл. 225 а, ал. 2 ЗУТ констативен акт. Видно от обстоятелствената й част органът приема, че строежът е незаконен поради липса на разрешение за строеж с посочено и съответстващо на тези фактически констатации правно основание по чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ. Позоваването в заповедта, че строежът е извършен в нарушение на предвижданията на ПУП и без необходимото отстояние от 3 метра от вътрешната имотна граница е относимо към преценката на административния орган относно търпимостта на оранжериите и приложимостта на разпоредбите на § 16 ПР ЗУТ и § 127 ПЗР ЗУТ, а не съставлява правно основание по чл. 225, ал. 2, т. 1 ЗУТ, както неправилно е прието в обжалвания съдебен акт. Като не установява частичната незаконосъобразност на заповедта по отношение на оранжерия с площ 184 кв. м и оранжерия с площ 192 кв. м, отразени като оранжерия № 1 и № 2 по приложение № 1 към съдебно-техническата експертиза, съдът постановява неправилно решение, което в тази част следва да бъде отменено и вместо него постановено друго, с което заповедта на кмета на община Раковски в тази й част бъде отменена като постановена в нарушение на относимите материалноправни разпоредби. Решението е правилно в частта, в която жалбата срещу административния акт е отхвърлена по отношение на оранжерия с площ 200 кв. м. и оранжерия с площ 509 кв. м., отговарящи на обект № 3 с площ 218, 94 кв. м и обект № 4 с площ 559, 80 кв. м (433, 80 кв. м по монтираните дъги за покритие) съгласно измерването на вещото лице видно от приложение № 1 към експертизата. При липса на строително разрешение съгласно изискването на чл. 148, ал. 1 ЗУТ и по арг. от чл. 151, ал. 1, т. 3 ЗУТ правилно оранжериите с площ над 200 кв. м са определени като незаконни строежи по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ. Строежите са описани ясно с посочване на тяхната квадратура, технически характеристики и местоположение в констативния акт, въз основа на който е издадена заповедта. Независимо от различните стойности в площта, измерени от вещото лице, изложеното в оспорения акт не създава съмнение относно разпоредените за премахване строежи. Доводите за липса на индивидуализация на същите са неоснователни. С оглед установения период на изграждане на оранжерия № 3 около 1980 г., приложима е хипотезата на § 16, ал. 1 ПР ЗУТ. Посочената разпоредба изисква строежът да е допустим по действащите подробни градоустройствени планове и по правилата и нормите, действали по време на извършването на строителството или по сега действащите такива. Само при наличието на тези кумулативни предпоставки строежът може да бъде квалифициран като търпим. В случая видно от доказателствата по делото, включително измерванията в заключението на неоспорената съдебно-техническа експертиза строежът не е допустим, тъй като не отговаря на правилата и нормативите, действали към момента на изграждането и към настоящия момент. Съгласно действалата към този период разпоредба на чл. 121, ал. 1 Наредба № 5/1977 г. за правила и норми по териториално и селищно устройство (отм.); , както и по действащата към настоящия момент разпоредба на чл. 42, ал. 3 ЗУТ, този строеж, представляващ свободно разположена постройка на допълващо застрояване за селскостопанска дейност с височина 3, 10 м, следва да бъде на разстояние не по-малко от 3 м от вътрешните граници на УПИ. Отстоянията на оранжерия № 3 до съседните имоти са измерени, както следва: 1, 2 м от съседен УПИ IV-1322 и 1 м-1, 5 м до съседен УПИ VI-1320. При тези данни изводът на съда за наличие на пречка да се приеме, че строежът е търпим, е законосъобразен и обоснован. За оранжерия № 4, чието изграждане според данните по делото не е завършило към момента на извършване на проверката - 2019 г. и не се ползва по предназначение, нормите на § 16 ДР ЗУТ и § 127, ал. 1 ПЗР ЗИД ЗУТ не намират приложение, тъй като същите изискват строежът да е осъществен най-късно до 31.03.2001 г. Неправилно съдът приема, че и тази оранжерия е изпълнена около 1980 г. От показанията на разпитаните свидетели се установява, че тя е била изпълнена и с оглед извършената проверка е изместена, за да се постигне изискуемото от закона отстояние спрямо УПИ VI-1320. Дори да се приеме по-ранен период на изграждане, същата навлиза в съседен УПИ IV-1322 с 2, 70 м в северния край и с 4, 60 м в южния, като без правно значение е чия собственост е този имот, поради което също се явява недопустима по правилата и нормите, действали по време на извършване на строителството и по сега действащите такива. Решението в тази част като правилно следва да се остави в сила. Предвид изхода на делото първоинстанционното решение следва да бъде отменено частично и по отношение на присъдените в полза на община Раковски разноски за сумата над 40 лева. При този резултат в полза на касатора следва да се присъдят такива съобразно уважената част на жалбата в половин размер от 945 лева (1/2 от общо 1890 лева за двете съдебни инстанции, от които 80 лева - внесени държавни такси, 250 лева - депозит за вещо лице и 1560 лева - адвокатски възнаграждения съгласно представените договори за правна защита и съдействие и доказателства за реалното им заплащане, съответно 960 лева - за първоинстанционното и 600 лева за касационното производство). Възражението на ответника за прекомерност на адвокатските възнаграждения на основание чл. 78, ал. 5 ГПК във вр. с чл. 144 АПК, е неоснователно с оглед фактическата и правна сложност на делото. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, второ отделение