Решение № 2540 от 24.02.2010 г. на ВАС по адм. д. № 12737/2009 г.

Решение № 2540 от 24.02.2010 г. на ВАС по адм. д. № 12737/2009 г., II о., докладчик председателят Захаринка Тодорова Производството по делото е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба от Петър Трендафилов Трендафилов от гр. София, срещу решение № 37/19.06.2009 г., постановено от Административен съд София-град по адм. дело № 548/2008 г., с което е отхвърлена жалбата му срещу заповед № РД-14-369/14.09.2007 г. на Началника на ДНСК, издадена на основание чл. 225, ал. 1 ЗУТ, за премахване на незаконен строеж "вилна сграда", изпълнен от касатора в поземлен имот № 027130, м. "Ореша", землище на с. Голям Извор, общ. Тетевен. С твърдения за неправилност и вътрешни противоречия, се претендира отмяна на съдебния акт и постановяване на решение по съществото на спора от настоящата инстанция, с което да се отмени заповедта като незаконосъобразна. В съдебното заседание касационният жалбоподател не се явява, представлява се от адв. Мутев, който поддържа жалбата, по изложените в нея и в писменото становище съображения. Ответната страна - Началник на ДНСК, чрез юрк. Шалдупова, оспорва жалбата. В хода на съдебното производство по безспорен начин е доказано, че за процесния имот, който е извън регулация, няма частично застроително решение по чл. 108, ал. 2 от ППЗТСУ, респективно изработен ПУП, както и данни за промяна в предназначението му, което обстоятелство обосновава правната нетърпимост на възникналите от извършеното строителство последици и представлява основание за инцидентно установяване на нищожността на така издаденото разрешение за строеж. Ответната страна - Стилиян Владимиров Христов не се явява, представлява се от адв. Хрусанова, която моли да се остави касационната жалба без уважение, като неоснователна, по съображенията, подробно изложени в отговора - възражение, приложен по делото. Изнесените в жалбата доводи за недопустимост на съдебното решение, в частта с която същото е постановено с участието на заинтересованата страна Стилиян Христов, са несъстоятелни, предвид разпоредбата на чл. 153, ал. 1, вр. с чл. 15, ал. 1 от АПК. В останалата си част направените в жалбата оплаквания за неправилност на съдебното решение не се споделят, тъй като не кореспондират със събрания по делото доказателствен материал. Претендират се съдебните разноски за тази инстанция. Представителят на Върховната административна прокуратура обосновава подробно заключение за основателност на касационната жалба. По делото е установен периода на извършеното строителство - 1993-1994 г., което обуславя приложение на действащите към този момент норми на ЗТСУ и ППЗТСУ /отменени/. Безспорно е и обстоятелството, че процесната сграда е изградена въз основа на влязло в сила разрешение за строеж и одобрени инвестиционни проекти, съгласно изискванията на чл. 226, ал. 2 и ал. 3 от ППЗТСУ (отм.). От друга страна, според чл. 156, ал. 3 от ЗУТ, одобрените инвестиционни проекти и издадените разрешения за строеж не могат да се отменят по целесъобразност, или на други основания. В случай като настоящия - при напълно завършен строителен обект, следва да се акцентира и се даде приоритет на стабилността на влязлото в сила разрешение за строеж, при положение, че несъответствието му с ПУП не сочи за правно нетърпими пороци, които да обуславят нищожност. Върховният административен съд, в настоящия си състав при второ отделение, за да се произнесе, съобрази следното: Касационната жалба е депозирана в срок от надлежна страна, процесуално е допустима. По съществото си същата е основателна. От фактическа страна в оспореното решение е посочена извършена от служители на ДНСК проверка, на 16.08.2007 г. и съставен КА, с установен напълно завършен и ползван по предназначение строеж, собствен на жалбоподателя, представляващ масивна двуетажна сграда с неправилна форма, с височина на кота корниз около 6 м. и размери приблизително 8м/5м, осъществен в собствен имот, съгласно цитиран н. а. от 1992 г., като първият етаж е облицован с речен камък, вторият - с бяла мазилка, а четирикатният покрив е покрит с "турски" керемиди. В издадената въз основа на този акт заповед са отчетени данните от доказателствата, представени с последвалото възражение от Трендафилов - че "строителството е извършено след м. юли 1993 г., видно от Разрешение за строеж № 34/22.07.1993 г., за "Ловен дом" и съгласно Протокол № 34, за определяне на строителна линия и ниво", но същото не е уважено, поради "непредставянето на изработен ПУП". Затова и е приет извършен в нарушение на разпоредбите на чл. 148, ал. 1, вр. чл. 12, ал. 2 и ал. 3, вр. чл. 8, т. 2 ЗУТ строеж, незаконен по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 1 ЗУТ, подлежащ на премахване по реда на чл. 225 ЗУТ. Обсъждайки посочените дотук и допълнително наведените данни от заключенията на вещото лице, съдът е приел неоснователност на жалбата срещу административния акт. Изложил е съображения за спазена процедура при издаването на процесната заповед, за компетентност на издателя и наличие на материалноправните предпоставки, определящи процесния строеж като незаконен. С оглед изискването на ЗУТ, строежите да се изпълняват след одобрени проекти, съгласно разрешителния режим и в съответствие с предвижданията на подробния устройствен план, съдът е проследил действащата (чл. 108, ал. 2 ППЗТСУ, ред. 1985 г. и чл. 3, ал. 1 от Наредба № 2/20.05.1993 г., отм.) правна уредба към момента на издаването на Разрешение за строеж № 34/22.07.1993 г. и последиците от това, като на база тежестта на възникналото между тях несъответствие и колизия, е приел и обосновал - с две отделни основания, неговата нищожност: от една страна е посочил, че разрешението е издадено от некомпетентен орган, а от друга, че е налице противоречие с материалния закон - липса на изпълнена процедура по промяна предназначението на земеделската земя, преди застрояването й. В контекста на така осъществения инцидентен контрол и установяване нищожността на издаденото разрешение за строеж, засиленият му стабилитет, по силата на чл. 156, ал. 1, изр. последно от ЗУТ, в случая е обсъден като непротивопоставим на нарушените изисквания за неговата действителност. С тези съображения, е възприет за правилен извода на административния орган - за незаконност на процесния строеж и възможността за премахването му. Оспореното решение е неправилно и необосновано, наложителна е отмяната му, с постановяване на друго решение от настоящата инстанция по съществото на спора, с което се отмени като незаконосъобразна процесната заповед. Безспорно е по делото, че строежът - масивна вилна сграда, собственост на касационния жалбоподател, е изпълнен в ПИ № 027130, махала "Ореша", м. "Уленик", землище на с. Голям Извор, общ. Тетевен, закупен от него съгласно нот. акт № 120/1992 г., изпълнен във вида, описан в КА от 16.08.2007 г. и в заключението на вещото лице, който, към датата на проверката, е напълно завършен и ползван по предназначение. Строителството е извършено след м. юли 1993 г., при действието на ЗТСУ и ППЗТСУ, отменени, въз основа на: от една страна - внесен през м. юни 1993 г. в Общински народен съвет - отдел Архитектура и благоустройство, гр. Тетевен работен проект, част архитектурна, утвърден от Главния архитект на 21.07.1993 г., видно от положените печати и подписи, както и от отбелязването под № 17, в дневника за утвърдените проекти на същата дата; (Данните са за несъхранена конструктивна документация, поради което, през м. февруари 2008 г. е изготвено конструктивно становище.), а от друга - съгласно издадено, от Началник управление/отдел, при кметство с. Голям Извор, към община Тетевен, "съобразно одобрените проекти от ОНС - Тетевен", Разрешение за строеж № 34/22.07.1993 г., изграждане на "Ловен дом", като в него е отбелязано "строително-монтажните работи, предвидени в проекта, да се извършат по дадена строителна линия от Добри Тодоров Иванов - строителен техник", също подписал разрешението. Вмененото задължение е изпълнено, видно от приложения по делото Протокол № 34, за определяне на строителна линия и ниво. Така описаните строителни книжа са били приложени с възражението на жалбоподателя в хода на образуваното пред административния орган производство, несъмнено оборващи извода в констативния акт за липсата им, но не са били възприети от него - заповедта, мотивирана с непредставяне на изработен ПУП и приет като извършен в нарушение на разпоредбите на чл. 148, ал. 1, вр. чл. 12, ал. 2 и ал. 3, вр. чл. 8, т. 2 ЗУТ строеж, определящ го като незаконен по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 1 ЗУТ, е разпоредено да бъде премахнат. Така издаденият административен акт е незаконосъобразен, което съдът не е съобразил. По делото е установен периода на извършеното строителство към 1993 - 1995 г., като, видно от издаденото удостоверение № 526/29.12.1995 г. е изразено и съгласието на общината за "свързването на строежа към електрическата мрежа, съгл. т. 15 ЗТСУ...". Приемайки нищожност на издаденото Разрешение за строеж № 34/22.07.1993 г., решаващият състав, отбелязва го и прокурора, действително не е отчел настъпилите законодателните промени. Съгласно приложимата редакция на чл. 224 от ППЗТСУ (отм.), - ДВ, бр. 62/1973 г., (доп. с ал. 2 от 1985 г., неотносима), към 1993 г., разрешенията за строеж са се издавали "от органите на народните съвети", по писмено искане на инвеститора - собственика на имота или лице с права да строи в чужд имот, въз основа на предварително одобрени проекти, съставляващи "неразделна част от разрешението за строеж" (чл. 226, ал. 2 ППЗТСУ), какъвто е и настоящият случай. Съдът не е отчел, че кметствата, като териториални единици, са създадени на основание чл. 66, ал. 3 ЗНС отм., и съгласно ал. 1, са органи на общинските народни съвети. Разрешението е издадено от началника на техническата служба на кметството, като орган на ОбНС - Тетевен, одобрил проектите и при делегирани правомощия. С приемането на ЗМСМА през 1991 г., отменил Закона за народните съвети, правомощията на тези структури са запазени. Едва с последващо изменение - ДВ, бр. 2/1996 г., в ДР на ПМС № 247/21.12.1995 г. за изменение и допълнение на ППЗТСУ, § 62 определя навсякъде в Правилника "службата при общинския съвет, съответно при кметството", "службата при народния съвет" и т.н., "да се заменят с "техническата служба на общината". Две години по-късно, с допълнението на нормата от 1998 г., е предвидено това правомощие да се осъществява единствено от Главния архитект на общината, или от упълномощено от него длъжностно лице. Основното и съществено нарушение обаче в случая се свежда до несъобразяването с факта, че одобрените проекти и разрешението за строеж, въз основа и в съответствие с които е изградена процесната сграда, са влезли в сила, поради което и не могат да бъдат отменяни, по силата на чл. 156, изр. второ ЗУТ - нито по целесъобразност, нито на други основания, дори и с оглед на евентуално констатирана нищожност, поради издаването им от некомпетентен орган. Тази окончателност произтича от императивно въведената, с цитираната разпоредба стабилност на влезлите в сила разрешения за строеж, която изключва възможността за отмяната им чрез извънредните способи, включително и поради съществено нарушаване на изискванията за законосъобразността им, едно от които е съответствието им с плана. От това следва, че е изключен и инцидентният контрол за законността им, какъвто по същество е проведен в случая - издавайки заповедта, Началникът на ДНСК е отказал да зачете действието им, поради констатираната липса на изработен ПУП. Такава преценка обаче той може да направи, по жалба или служебно, (чл. 149, ал. 3 и чл. 156 ЗУТ), само до влизането им в сила, защото обратното би означавало премахването на строеж на това основание да може да бъде разпоредено безсрочно, включително и след въвеждането му в експлоатация по установения ред. Съдът от друга страна, е отчел липса на частично застроително решение, изискуемо по чл. 108, ал. 2 ППЗТСУ към момента на издаването на разрешението за строеж, позовавайки се на допълнителното заключение на вещото лице, изготвено по настояване на пълномощника на т. н. заинтересовано лице, в патримониума на което не настъпват негативни последици от издадената заповед по чл. 225 ЗУТ. И ако първостепенният съд е бил задължен да се съобрази с определението за конституирането му в процеса, то настоящият, равен по степен съд не е обвързан с него, преценява го като изолиран случай от трайната практика на ВАС досежно участващите в производства по чл. 225 ЗУТ страни, а и изходът на процеса не налага отстраняването му. Резултатът всъщност е изместване на спора на плоскостта на изясняване на неотносими обстоятелства и факти, част от които не се и отричат, а се пренебрегва основното - предвиденият от законодателя засилен стабилитет на строителното разрешение, стоящ зад нормата на чл. 156 ЗУТ, целящ предвидимост и сигурност на инвестиционния процес. Всъщност, установените в процеса несъответствия, биха били основание за унищожаемост, но не и за нищожност на разрешението, те не могат да обосноват приетия в решението приоритет на липсващите, към 1993 г., частично застроително решение и промяна на предназначението на собствения имот, в който е извършено строителството, тъй като не засягат обществен интерес и не съставляват такива тежки нарушения, последиците от които да са правно нетърпими. В този смисъл ВАС е постановил решенията си в болшинството от случаите, по делата с които е бил сезиран (2069/08 г., 1076/08 г., 6424/09 г., 5787/09 г., 12398/08 г., 10070/08 г., 6925/08 г., 5077/09 г. и т. н.), като само при констатираните случаи на разрешен строеж в защитена зона, или в зона за озеленяване, или в чужд имот - публична собственост напр., е приемал разрешенията за нищожни, поради противоречие с материалния закон, обуславящо възможността нищожността да бъде разкрита безсрочно. Освен това, по отношение на процесния строеж е било издадено разрешение за въвеждане в експлоатация, представено на съда преди приключване на съдебното дирене, преценено като ирелевантно - всъщност последицата е, че с издаването му, разрешеният строеж е окончателно реализиран, отпаднало е действието на разрешението за строеж, т. е. липсва предмет за преценка, който извод произтича както от нормата на чл. 154а, ал. 2 ЗТСУ отм., при действието на който е било издадено разрешението, така и по аргумент от обсъдения вече, действащ сега чл. 156 ЗУТ. С оглед така изложените съображения, на основание чл. 221, ал. 2, пр. 2 и чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, второ отделение,