Решение № 14886 от 10.12.2014 г. на ВАС по адм. д. № 5331/2014 г.

Решение № 14886 от 10.12.2014 г. на ВАС по адм. д. № 5331/2014 г., VII о., докладчик председателят Йовка Дражева Производството е по чл. 208 и сл. от АПК.

Образувано е по касационната жалба на Комисия за предотвратяване и установяване на конфликт на интереси против решение по адм. д. № 5514/2013 г. по описа на Административен съд София- град. Иска отмяна на решението като необосновано и постановено в нарушение на материалния закон, защото Мария Асенова Метин, Албена Милотинова Бонева -Люцканова и Румен Янчов Апостолов са в конфликт на интереси по чл. 22, ал. 1 от ЗПУКИ спрямо МОСВ. И трите физически лица са заемали публични длъжности по чл. 3, т. 25 от ЗПУКИ и са изпълнили състава на чл. 22, ал. 1 от ЗПУКИ. Единственият спорен елемент по делото е дали е налице третият елемент от фактическия състав по чл. 22, ал. 1 от ЗПУКИ да са участвали или да са представлявали физическо или юридическо лице в процедури пред институцията, в която са заемали длъжността- в случая пред МОСВ. Община Никопол е бенефициент по процедура BG161PO005/08/1.30/01/01 Техническа помощ за подготовка на инвестиционни проекти по приоритетна ос 1 на оперативна програма "Околна среда 2007-2013 г." На практика дейността им е пряко свързана с усвоени средства по проект финансиран от Кохезионния фонд чрез Оперативна програма "Околна среда 2007-2011 г.", администрирана от МОСВ. Характерът на изпълняваните дейности съответстват напълно на заеманите по-рано публични длъжности.

Ответниците Мария Асенова Метин, Албена Милотинова Бонева- Люцканова и Румен Янчов Апостолов и "Трипод" ЕООД оспорват касационната жалба и претендират разноски по делото .

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за недопустимост, основателност на касационната жалба, защото вече е налице влязло в сила решение по адм. д. № 5514/2013 г. Представителят на ВАП в производството по адм. д. № 5514/2013 г. по описа на ВАС, VII отделение е представил заключение за неоснователност на касационната жалба на КПУКИ, защото не са налице предпоставките на чл. 22 от ЗПУКИ. Не всяка свързаност между лица е конфликт на интереси, а само онази, при която е налице процедура пред същия орган, в който лицата са заемали публични длъжности.

Върховният административен съд, VII отделение, намира жалбата за процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Настоящото съдебно производство е по касационната жалба на КПУКИ срещу решение № 1035 от 15.02.2013 г. по адм. д. № 5534/2012 г. по описа на АССГ, разглежда се след отменително решение № 5203/15.04.2014 г. по адм. д. № 970/2014 г. по описа на ВАС, II колегия, петчленен състав, постановено в производство по чл. 239, т. 1 от АПК. Поради това доводите на представителя на ВАП за недопустимост на касационното производство е неоснователно.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

Първоинстанционното съдебно производство е образувано по жалбата на Мария Асенова Метин, Албена Милотинова Бонева -Люцканова, Румен Янчов Апостолов, "Трипод" ЕООД против решение № 57/24.04.2012 г. на Комисията, с което е установено по отношение на:

1. Мария Асенова Метин конфликт на интереси за това, че с участието си по изпълнението на договор за обществена поръчка № 2/2.04.2009 г. като ключов експерт по ЗОП и във връзка със заеманата от нея длъжност старши експерт в отдел "Подготовка на проекти, тръжни процедури и сключването на договори" в дирекция "Фондове на ЕС за околна среда" - МОСВ е нарушила разпоредбата на чл. 22, ал. 1 от ЗПУКИ,

1. Албена Милотинова Бонева -Люцканова конфликт на интереси за това, че с участието си по изпълнението на договор за обществена поръчка № 2/2.04.2009 г. като ключов експерт-финансист и във връзка с изпълняваната от нея длъжност началник отдел "Подготовка на проекти, тръжни процедури и сключване на договори" в дирекция "Фондове на ЕС за околна среда" - МОСВ е нарушила разпоредбата на чл. 22, ал. 1 от ЗПУКИ,

1. Румен Янчов Апостолов конфликт на интереси за това, че с участието си като управляващ обединение "Трипод-Еко проект 2000 -Контролс" в процедурата по провеждане на обществена поръчка по ЗОП с предмет "Техническа помощ за организация и управление на договорите по проект - Подготовка на интегриран инвестиционен проект във водния сектор на гр. Никопол", сключването на договор по обществената поръчка № 55/2.04.2009 г., участието си като ключов експерт-ръководител по проекта и участието си като едноличен собственик и управител на "Трипод" ЕООД и с оглед на заеманата от него длъжност държавен експерт по подготовката на тръжни документи и управление на международни проекти и програми на ЕС, в отдела "Стратегия, присъединителни програми и проекти" в дирекция "Стратегия, европейска интеграция и международно сътрудничество" в МОСВ е нарушил разпоредбите на чл. 22, ал. I от ЗПУКИ.

1. търговско дружество "Трипод" ЕООД с едноличен собственик на капитала и управител Румен Янчов Апостолов, по отношение на което в последната година от изпълнението на правомощията и задълженията си по служба лицето, заемащо публична длъжност, е осъществило действия по сключването на договор за обществена поръчка № 55/2.04.2009 г. с предмет "Техническа помощ за организация и управление на договорите по проект - Подготовка на интегриран инвестиционен проект във водния сектор на гр. Никопол", нарушение на чл. 22, ал. 2 от ЗПУКИ.

С решение № 1035/15.02.2013 г. първоинстанционният съд е отменил решението на КПУКИ с мотиви, че физическите лица и "Трипод" ЕООД не са упълномощени от община Никопол да я представляват в отношенията й с МОСВ по изпълнение на процесния проект, с оглед съдържанието на документацията по обществената поръчка и договорът сключен в резултат на нея. Физическите лица са имали консултантски и експертни функции по договор № 55/2.04.2009 г. с община Никопол, поради което не са били координатори и не са представлявали общината пред МОСВ, не са участвали в процедура пред институцията, в която са заемали публични длъжност, общината е страна по договора с МОСВ, по силата на който договарящият орган предоставя на бенефициера чрез ОП "Околна среда 2007-2013 г." съфинансираната от ЕФРР и КФ на Европейската общност безвъзмездна финансова помощ. по договор № 58-131-С104 "Техническа помощ за подготовка на интегриран инвестиционен проект във водния сектор на гр. Никопол. В изпълнение на поети ангажименти община Никопол сключва с "Трипод-Еко проект Контролс" договор № 55/2.04.2009 г. за изпълнение на обществена поръчка с предмет "Техническа помощ за организация и управление на договорите по проект "Подготовка на интегриран инвестиционен проект във водния сектор на гр. Никопол".

За да направи тези изводи съдът е взел предвид всички установени с допустими доказателствени средства фактически обстоятелства. В производство по реда на чл. 239, т. 1 от АПК по адм. д. № 970/2014 г. са представени нови писмени доказателства, поради което с решение № 5203/15.04.2014 г. по адм. д. № 970/2014 г. по описа на ВАС, II колегия, петчленен състав, касационното решение по адм. д. № 5514/2013 г. по описа на ВАС, VII отделение е отменено, а делото върнато за ново произнасяне от друг касационен състав. Настоящото съдебно производство обаче е касационно, а не е въззивно, поради което не може да бъде попълвано с доказателства представени от ответната страна извън хипотезата на чл. 219 от АПК. Касационното производство е по жалбата на КПУКИ с две оплаквания: необоснованост и материална незаконосъобразност.

В случая настоящият съдебен състав намира, че решението на съда е обосновано съобразно установените в производството пред КПУКИ факти по делото. Не е спорно, че физическите лица, са имали качеството на лица, заемащи публични длъжности по смисъла на чл. 3, т. 25 ЗПУКИ:

1. Мария А. Метин в периода от 2.08.2006 г. -23.10.2008 г. е работила в МОСВ като старши експерт в отдел "Подготовка на проекти, тръжни процедури и сключване на договори", в дирекция" Фондове на ЕС за околна среда",

1. Албена М. Бонева-Люцканова в периода от 15.01.2007-23.10.2008 г. е работила в МОСВ на длъжност "началник отдел" Подготовка на проекти, тръжни процедури и сключване на договори", дирекция "Фондове на ЕС за околна среда"

1. Румен Я. Апостолов в периода от 10.02.2005 г. до 27.05.2008 г. е работил в МОСВ на длъжност" държавен експерт по подготовка на тръжни документи и управление на международни проекти и програми на ЕС" в отдел "Изпълнение на инвестиционни проекти с финансиране от ЕС и международни финансови институции" дирекция "Фондове на ЕС за околна среда".

На 26.05.2008 г. е учредено "Трипод" ЕООД, гр. София, с едноличен собственик на капитала Румен Янчов Апостолов и управител на основание договор за управление от 27.05.2008 г.

В последната година от изпълнението на задълженията си по служба са участвали в провеждане на процедури свързани с предоставяне на средства от фондове, принадлежащи на ЕС или предоставени от ЕС на българската държава. Междинно звено на ОП "Околна среда 2007-2913 г." е дирекция "Фондове на ЕС за околна среда в МОСВ (л. 105).

Спорно е по делото дали е налице третият елемент от фактическия състав на чл. 22, ал. 1 и ал. 2 ЗПУКИ, а именно дали лицата в продължение на една година от освобождаването им от длъжност са участвали или са представлявали физическо или юридическо лице в такива процедури пред институцията, в която са заемали длъжността, т. е. пред МОСВ. Съгласно чл. 22, ал. 2 от ЗПУКИ забраната за участие в процедури за обществени поръчки или в процедури, свързани с предоставяне на средства от посочените фондове, се прилага и за юридическо лице, в което лицето по ал. 1 е станало съдружник, притежава дялове или е управител или чл. на орган на управление или контрол след освобождаването му от длъжност.

Установено е, че община Никопол е пряк бенефициент по изпълнение на проект " Техническа помощ за подготовка на интегриран инвестиционен проект във водния сектор на гр. Никопол" по приоритетна ос 1 на оперативна програма "Околна среда 2007-2013 г.", а проектното предложение е № 58131- 104-104 . Целта на процедурата е да подпомогне общините да подготвят качествени и пълни инвестиционни проекти за кандидатстване за финансиране от Кохезионния фонд чрез Оперативна програма "Околна среда 2007-2013 г." във водния сектор. В изпълнение на поетите ангажименти Община Никопол е сключила с Обединение "Трипод-Еко- проект 2000 -Контролс" договор № 55/2.04.2009 г. (л. 70) за изпълнение на обществена поръчка с предмет: "Техническа помощ за организация и управление на договорите по проект - Подготовка на интегриран инвестиционен проект във водния сектор на гр. Никопол". Към делото има данни за учредено обединение "Трип Еко проект 2000-Контлос" е учредено с договор от 26.01.2009 г., а Румен Апостолов е упълномощен да представлява обединението. Предметът на договора е извършване на консултантски услуги в съответствие с изискванията на техническата спесификация по обществена поръчка "Техническа помощ за организация и управление на договорите по проект Подготовка и интегриран инвестиционен проект във водния сектор на гр. Никопол и офертата на Изпълнителя. Експертите по проекта са: 1. Румен Апостолов -ключов експерт 1 ръководител на екипа, 2. Албена Бонева-ключов експерт 2-финансов експерт и 3. Мария Метин- ключов експерт 3 експерт по ЗОП (л. 82).

Процедурата пред МОСВ се реализира на два етапа, свързани помежду си, като и двата етапа са финансирани със средства от фондовете на ЕС. Проведената процедура за обществена поръчка, спечелена от обединение "Трипод-еко-проект контролс" е част от първия етап (заповед № 79/9.03.2009 г. на кмета на община Никопол), а всички документи, изготвени от "Трипод-еко-проект контролс" и предоставени на община Никопол, са използвани от последната с цел реализиране на инфраструктурни проекти във връзка с ОП "Околна среда 2007-2013 г." на МОСВ, финансирана от ЕС. В конкретния случай процедурата за усвояване на средства от фондовете на ЕС е започнала с договора от 12.01.2009 г. между МОСВ и община Никопол, а по договор № 55/2.04.2009 г. между община Никопол и "Трипод-еко-проект контролс", гр. София, са разходвани средства от тази процедура. С фактури от 7.05.2009, 1.04.2009 г., 9.04.2010 г., 29.04.2010 г. възложителят е извършил междинни плащания по договор № 55/2.04.2009 г. на изпълнителя на обща стойност 101080 лв. с ДДС, а с фактура № 015/21.05.2010 г. възложителят е извършил окончателното плащане на изпълнителя в размер на 11 460 лв. с ДДС,

Установено е, че Апостолов, Бонева-Люцканова и Метин, са взели участие, изготвили и подписали встъпителния и междинните доклади и протоколи, давали са консултации и съвети, участвали са в изпълнение на договор за обществена поръчка № 55/2.04.2009 г.

Административното производство пред КПУКИ е започнало по сигнал № 110/16.11.2011 г. и е завършило с решение № 57/25.04.2012 г. на КПУКИ, с което е прието, че няма пречки по чл. 27 от ЗПУКИ за произнасяне, установен е конфликт на интереси по отношение и на четиримата ответници в настоящото съдебно производство на основание чл. 22, ал. 1 от ЗПУКИ

Решението на първоинстанционния съд е материално законосъобразно. Изпълнението на обществената поръчка от гражданско обединение "Трипод - Еко - Проект 2000 - Контролс" е по договор с община Никопол, а не по договор с МОСВ . Предметът на договора е техническа помощ и управление на проекта, финансиран от министерството, но отчетите и другите документи, са представяни пред институцията от общината. Нормата на чл. 22, ал. 1 от ЗПУКИ санкционира действия, след освобождаването на съответни лица от публична длъжност, а целта е забрана за участие, но в лично качество или като представител на физическо или юридическо лице в процедури пред институцията в процедури за възлагане на обществени поръчки или по усвояване на средства на ЕС от бивши държавни служители, което би създало привилегия и неравнопоставеност между участниците. Освен това има несъответствие между разпоредителната част на решение № 57/26.04.2012 г. на КПУКИ и мотивите, което представлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила и основание за отмяна по чл. 146, т. 3 от АПК . По отношение на Мария Метин и Албена Бонева е установен конфликт на интереси по чл. 22, ал. 1 от ЗПУКИ за участие по изпълнение на договор за обществена поръчка № 2/2.04.2009 г., какъвто по преписката не е приложен.

Релевантно за спора е и обстоятелството, че изпълнението на договора е приключило най-късно с последното плащане от 21.05.2010 г., а сигналът до КПУКИ е от 16.11.2011 г., т. е. година и половина по-късно от последните действия по изпълнение на обществената поръчка. Целта на ЗПУКИ е освен административно наказване и превенция на порочни практики. Разпоредбата на чл. 34, ал. 2 от ЗАНН забранява да се образувано административнонаказателно производство, ако не е съставен акт за установяване на нарушението в тримесечен срок от откриване на нарушителя или ако е изтекла една година от извършване на нарушението. Едногодишният срок е давностен, а административно-наказващият орган и съдът следят служебно за неговото изтичане. В случая тази давност е изтекла. Обстоятелството, че само в чл. 30, ал. 2 от ЗПУКИ е посочено, че наказателното постановление се обжалва по реда на ЗАНН, не означава, че не са приложими разпоредби на ЗАНН определящи кога е налице административно нарушение, въпросите за административно-наказателно отговорните лица, вината, обстоятелства изключващи отговорността, давността и други. Законодателят е посочил изрично ред за защита срещу актовете, с които завършва всяка от фазите на административното наказване по ЗПУКИ, предвид отклонението от общите правила по ЗАНН. Неприлагането на чл. 34, ал. 2 от ЗАНН относно едногодишния давностен срок и приемане на тезата за осъществяване на административно-наказателно преследване по ЗПУКИ като закон специален на ЗАНН, неограничено във времето, би означавало, че нарушителите по ЗПУКИ ще бъдат преследвани от закона по-строго в сравнение с лица извършили административни нарушения по други закони и в сравнение с лица извършили престъпления по НК. Това е недопустимо, защото неограничено във времето се наказват само лица извършили престъпление срещу мира и човечеството- чл. 79, ал. 2 от НК. В ЗПУКИ законодателят е уредил с изрични разпоредби отклоненията от административно-наказателната процедура по ЗАНН: нарушението не винаги се установява с констативен акт, предвид чл. 30, ал. 1 от ЗПУКИ, а когато не се издава решение на комисията по чл. 43, изр. 2 от ЗПУКИ административното нарушение се установява от определено от председателя длъжностно лице. Считано от датата 21.05.2010 г., когато е приключило изпълнението на договора с община Никопол до подаване на сигнала до КПУКИ е изтекъл срок повече от година и той не е прекъсван. Поради това КПУКИ не е следвало да се произнася с решение извън едногодишния срок по чл. 34, ал. 2 от ЗАНН дори да беше установено допуснато нарушение по чл. 22, ал. 1 от ЗПУКИ.

Неоснователно е искането на ответниците по касационна жалба за присъждане на разноски за адвокатска защита, защото като доказателство е представена само фактура № 1000001061/7.10.2013 г. издадена от Диляна Илиева управляващ съдружник в Адвокатско дружество" Илиева, Вучева и ко" за "Трипод" ЕООД. Няма данни за плащане на сумата по банков път и следователно не е доказано извършването на разноски за адвокатска защита.

Предвид изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, VII отделение