Решение № 9523 от 21.9.2021 г. на ВАС по адм. д. № 7241/2021 г.

Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на Елитком 95" ЕАД, със седалище гр. София, представлявано от изпълнителния директор Х. Жеков, против решение 590/10.06.2021г., постановено по обединена преписка КЗК-316/317/2021г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение неговата жалба срещу решение РИ-ОП-2/29.03.2021 г. на председателя на Българска академия на науките, за определяне на изпълнител по процедура от вида "Публично състезание" за възлагане на обществена поръчка с предмет "Охрана на Научен комплекс 1 на БАН на 4-ти км в гр. София и охрана с помощта на технически средства (Сигнално-охранителна дейност) на обекти на БАН на територията на Република България", в частта по обособена позиция 1 "Организиране и осъществяване на контролно пропускателен режим и въоръжена физическа охрана на обект Научен комплекс 1 на БАН, 4-ти километър, гр. София". С жалбата са наведени доводи, че решението на КЗК е неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК ,приложим на основание чл. 216, ал. 7 ЗОП, с основни твърдения, че КЗК неправилно е приела за ирелевантен въпросът какви разходи са включили участниците "Еврофорс Груп" ЕООД и "Д. М. Секюрити Груп" ООД в ценовите си предложения, доколкото нямало изискване от възложителя да бъде представен финансов разчет на разходите, а и всеки от тях посочил, че невключените разходи в предложението им е изцяло за тяхна сметка. Счита, че с разпоредбата на чл.107, т.2,б.б от ЗОП законодателят е вменил на помощния орган на възложителя задължението да извършва анализ и оценка на офертите на участниците в процедурите по възлагане на обществени поръчки относно съответствието им с императивните норми на трудовото и осигурителното законодателство,и в противен случай тази норма става кухо и неприложимо законово положение.Прави извод, че КЗК необосновано приела, че разходите за осигуровки за сметка на работодателя и доплащането за официални празници могат да бъдат за сметка на самия участник в процедурата и ги е изключила от обхвата на термина минимално заложени от възложителя цени. Развива съображение, че органът по преразглеждане неправилно не е установил пороци в офертите на"Еврофорс Груп" ЕООД и "Д. М. Секюрити Груп" ООД поради липсата на задължение от тяхна страна да представят финансов разчет на включените разходи в офертата и защото възложителят не е страна в трудовите правоотношения между работник и охранителното дружество, които отношения били обект на контрол от Главна инспекция по труда, като счита че тези изводи на КЗК са формални и неправилни, защото помощният орган на възложителя е следвало да провери дали представените оферти отговарят на нормативната уредба и на предварително обявените условия на възложителя, но не го е сторил. Сочи, че бланкетното деклариране от страна на участниците, че всички невключени в предлаганата цена разходи ще са за тяхна сметка не е достатъчно, за да се приеме, че офертите им са подходящи по смисъла на ЗОП. Твърди, че са били нарушени основните принципи на ЗОП, а КЗК неправилно счела, че подходът на комисията на възложителя към разглеждането на офертите бил идентичен. Счита също, че е допуснато и съществено нарушение на административнопроизводствените правила от КЗК, изразяващо се в недопускане на поисканата от него икономическа експертиза, с въпроси да изясни основателността на възраженията на Елитком 95" ЕАД. Иска се отмяна на решението на КЗК и присъждане на направените разноски, представляващи заплатени държавни такси в производствата пред КЗК и ВАС. В откритото съдебно заседание на ВАС касаторът ,чрез управителя Х. Жеков поддържа касационната си жалба. Ответникът Председателят на Българска академия на науките в писмено становище и чрез от юрк. Михайлова, оспорва касационната жалба като неоснователна и моли за нейното отхвърляне. Претендира присъждане на разноски по делото пред ВАС. Ответните страни Еврофорс Груп" ЕООД със седалище гр.София и "Д. М. Секюрити Груп" ООД със седалище гр. София, не вземат становище по жалбата. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Предлага оспореното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на глава двадесет и седма - чл. 196 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от настоящия касатор /и на "Д. М. Секюрити Груп" ООД/, подадена против решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, открита с Решение D69610/23.12.2020 г. на възложителя, в частта по обособена позиция 1. С обжалваното решение оспорващият е класиран на трето място по спорната обособена позиция, "Д. М. Секюрити Груп" ООД на второ място, а "Еврофорс Груп" ЕООД - на първо място, като последното е определено за изпълнител. Възраженията на жалбоподателя били, че по спорната позиция е останало неясно как "Еврофорс Груп" ЕООД е формирало своята цена на услугата и какви разходи са включени в тази стойност, като комисията на възложителя е трябвало да посочи начина на изчисляване на тези разходи и дали те са в съответствие както с нормите на трудовото и осигурително право, така и с изискванията на възложителя. Освен това оспорващият твърдял, че предложението на класираното на второ място дружество "Д. М. Секюрити Груп" ООД противоречало на предварително обявените условия, защото минималната цена на услугата, с включени "всички необходими разходи за заплати, осигуровки за сметка на работодател и нощен труд за необходимия брой охранители" е следвало да бъде не по-ниска от 13 835, 34 лева без ДДС, а предложената от този участник цена била по-ниска, поради което същият е следвало да бъде отстранен от участие в процедурата. Възразил, че не е било възможно установените пороци да бъдат преодоляни с обяснението, че невключените от участника разходи ще са за негова сметка.Твърдял и други нарушения, които понастоящем не поддържа. КЗК преценила жалбата за допустима и я разгледала по същество. От писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с Решение D69610/23.12.2020 г. на възложителя с посочения по-горе предмет, разделен на 4 обособени позиции, съответно относимата по случая обособена позиция 1 с предмет "Организиране и осъществяване на контролно-пропускателен режим и въоръжена физическа охрана на обект Научен комплекс 1 на БАН, 4-ти километър, гр. София". С решението за откриване на процедурата са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата, с оповестен критерий "най-ниска цена" ,с максимални срокове за изпълнение на поръчката по обособена позиция 1 36 месеца + опция за удължаване с до 6 месеца. По относимите за случая въпроси установила, че всеки участник трябва да представи списък на персонала, включващ и Ръководител охрана, в който е посочена и професионалната компетентност на лицата, като от този списък следва да е видно, че: участникът разполага с най-малко 17 (седемнадесет) броя различни охранители (изпълнители на охранителна дейност по смисъла на ЗЧОД) за изпълнение на обособена позиция 1; участникът разполага с най-малко 1 (един) Ръководител охрана, който организира, ръководи и контролира работата на охранителите; всеки от 17-те охранители и Ръководителят охрана да имат успешно преминат курс за обучение за охранител съгласно изискванията на ЗЧОД или да притежава професионална квалификация "охранител";. По следващите относими обстоятелства констатирала, че в образец 5 възложителят дал следните указания: участникът трябва да посочи месечна цена за цялостно изпълнение на поръчката, валидна за целия срок на изпълнение на поръчката 36 месеца, включително и при евентуално удължаване на срока с до 6 месеца; цената, посочена от участника, трябва да включва всички разходи на участника за срок от един месец за изпълнение на поръчката; в месечната цена участникът трябва да включи заплащане за толкова на брой охранители, колкото са предложени от участника от неговата техническа оферта, като в случай, че даден разход, необходим за изпълнение на поръчката, не е включен в месечната цена, то този разход ще е за сметка на участника. Установила още, че възложителят изискал офертите на участниците да не бъдат с месечна цена по-висока от 17 500 лева без ДДС, като офертите с по-висока от пределната цена ще бъдат отстранени. Максималната цена за 36 месеца е 630 000 лева без ДДС. Констатирала, че възложителят е описал видовете разходи, включени в месечната цена, като за Пост 1 е предвидено заплащане за минимум 5. 009 броя охранители на месец.За Пост 2 в месечната цена е предвидено заплащане за минимум 1. 62 броя охранители на месец. За Пост 3 - заплащане за минимум 10. 018 броя охранители на месец. Предвидено е също за всеки от охранителите и Ръководител охрана - доплащане за трудов стаж -процент върху основната месечна работна заплата, изчислени в лева и заплащане за нощен труд за охранителите на Постове 1 и 3, както и доплащане за труд през официалните празници. КЗК е установила, че възложителят изрично е уточнил, че ако някой от посочените от него разходи в т. I. 3. 3 не е включен в месечната цена по т. I. 1, но е необходим за изпълнение на поръчката, този разход е за сметка на участника. Във връзка с възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура КЗК установила, че надлежно назначената със заповед на възложителя, на основание чл. 103, ал. 1 от ЗОП комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците обективирала работата си по офертите на участниците в четири протокола. По отношение на спорните обстоятелства установила, че видно от втория - на 18.02.2021 г., разгледала техническите спецификации и техническите предложения на допуснатите участници: "Д. М. Секюрити Груп" ООД, "Бюро за Охрана и Сигурност ИТ" ЕООД, "Саламандър АСО" ООД, "Елитком 95" ЕАД и "Еврофорс Груп" ЕООД и приела, че отговарят на изискванията на възложителя, заложени в документацията за участие, а видно от протокол 3 от 24.03.2021г., отворила ценовите им предложения и съобразно предложената цена, класирала участниците, като "Еврофорс Груп" ЕООД с цена от 449 280, 00 лв е класиран на първо място. На второ място е класиран "Д. М. Секюрити Груп" ООД с цена от 490 527, 72 лв. и на трето място "Елитком 95" ЕАД с ценова оферта от 509 858, 28 лв. Комисията на възложителя е извършила проверка за наличие на обстоятелството по чл. 72, ал. 1 от ЗОП по отношение на всички допуснати до разглеждане и оценка ценовите предложения и не е установила оферта, която е с повече от 20 на сто по-благоприятна от средната стойност на предложенията на останалите участници. Помощният орган е съпоставил предложените от участниците месечни цени за изпълнение на поръчката и установил, че предложените от "Еврофорс Груп" ЕООД 12 480, 00 лева без ДДС и предложените от "Д. М. Секюрити Груп" ООД 13 625, 77 лева без ДДС цени не покриват всички законоустановени разходи за заплати и осигуровки за сметка на работодател за минимум 16. 65 охранители, заплащане за нощен труд и доплащане за труд през официални празници за необходимия брой охранители, в т. ч. и заплащане за ръководител охрана за посочените в техническите оферти на тези участници работни часа/месечно. На основание чл. 104, ал. 5 от ЗОП и чл. 54, ал. 13 от ППЗОП изискала разяснение от тези двама участници. В даденото в срок разяснение "Еврофорс Груп" ЕООД заявило, че освен предложената цена за покриване на всички разходи при изпълнение на поръчката ще използва приходите от подписани с Агенция по заетостта договори за осигуряване на заетост по проект "Заетост за теб", като цитирал номерата на договорите и общата субсидирана по програмата сума, която ще му бъде предоставена. Дружеството пояснило, че договорите по този проект му позволяват да наеме лица, като за срок от 6 месеца разходите за всеки назначен служител се предоставят на работодателя от бюджета на проекта и сумирайки тези средства с предложената обща цена за изпълнение е възможно да бъдат покрити всички необходими разходи за изпълнение предмета на поръчката. В разяснението, дадено от "Д. М. Секюрити Груп" ООД е посочено, че дружеството има сключени договори за охрана с редица възложители Министерство на труда и социалната политика, Комисия за регулиране на съобщенията, Териториална дирекция на НАП Варна, Столична община район "Люлин" и други цитирани договори с частни фирми възложители, като пояснява, че от посочените договори се генерира печалба, която ще бъде използвана за покриване на разходите за допълнително възнаграждение по време на официалните празници на охранителите, разходите за заплащане за ръководител охрана/отговорник на охраната, както и за заплащане на други видове разходи, като е декларирано, че всякакви други разходи, неупоменати във финансовите разчети и невключени в месечната цена на услугата, но необходими за изпълнение на поръчката ще бъдат за сметка на участника. Комисията на възложителя приела дадените разяснения чл. 104, ал. 5 ЗОП. Възложителят възприел предложението на помощната комисия за класиране на участниците и издал оспорения акт. При така установените данни и след като извършила преглед на представените по преписката доказателства, с оглед основните възражения в жалбата и като съобразила посочените по-горе условия на възложителя, КЗК приела последните за неоснователни. Отхвърлила всички възражения на жалбоподателя, като развила правни съображения по всяко от тях. Така,в относимите за настоящия случай части, КЗК потвърдила като законосъобразен оспорения акт на възложителя, издаден на основание чл. 108, т. 1 от ЗОП и отхвърлила жалбата като неоснователна. Въз основа на установените фактически обстоятелства ВАС намира, че правилно КЗК е формирала извод за законосъобразност на оспореното решение на възложителя в обжалваната част. Решението на КЗК в обжалваната част е постановено в съответствие с чл. 215, ал. 2 от ЗОП, от компетентен орган, при спазване на установената форма и производствените правила и при съобразяване с материалноправните разпоредби. То е правилно. Неоснователни са възраженията на касатора за незаконосъобразност и необоснованост на решението на КЗК, предвид следното: Не намира опора в доказателствата по делото основният довод в тази жалба за нарушение на разпоредбата на чл.107, т.2, б.б от ЗОП, предвиждаща помощният орган на възложителя да извърши анализ и оценка на офертите на участниците в процедурите по възлагане на обществени поръчки относно съответствието им с императивните норми на трудовото и осигурителното законодателство, което според касатора не е сторено. Не е налице твърдяният порок, че в офертата на спечелилия участник е останало неясно как е формирал своята цена на услугата и какви разходи са включени в тази стойност. Видно от одобрения образец 6 а на ценово предложение, цената, посочена от участника, трябва да включва всички разходи на участника за срок от един месец за изпълнение на поръчката, като в месечната цена участникът трябва да включи заплащане за толкова на брой охранители, колкото са предложени от участника в неговата техническа оферта. Изрично е предвидено, че ако даден разход, необходим за изпълнение на поръчката, не е включен в месечната цена , то този разход е за сметка на участника. От особено значение е в случая,че една страна техническите и ценови оферти на участниците са изготвени по одобрения образец и са спазени изискванията на възложителя, от друга -че в документацията на процесната обществена поръчка не е предвидено отстраняване на участник поради невключване на задължителни елементи в ценовото му предложение. Впрочем такава санкция е предвидена единствено при неспазване на ценовите прагове, предвидени от възложителя, което в случая не е налице. Поради това е законосъобразен изводът на КЗК, че оценителната комисия , респ. възложителят правилно са допуснали и класирали тези участници в процедурата, тъй като техническите им и ценови предложения отговарят на изискванията на възложителя.