Решение № 6268 от 7.05.2012 г. на ВАС по адм. д. № 3957/2012 г.

Решение № 6268 от 7.05.2012 г. на ВАС по адм. д. № 3957/2012 г., IV о., докладчик съдията Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). С решение № 172 от 21.02.2012 г. по преписка № КЗК - 32/55/61/62/63/2012 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 2 и ал. 2 от ЗОП, чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП и чл. 122ж, ал. 1, т. 1 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията: 1. ОТМЕНЯ като незаконосъобразно Решение № 1/03.01.2012 г. на Кмета на Община Габрово за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Реконструкция на пречиствателна станция за отпадъчни води Габрово в рамките на проект 58111-77-268 Интегриран проект за водния цикъл на град Габрово, Оперативна програма "Околна среда 2007-2013 г.", открита с Решение № 39/07.07.2011 г. на възложителя, във връзка с жалбата на Обединение "ГБС - Биогест - Габрово"; 2. ВРЪЩА преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на техническите предложения, оценка и класиране на офертите, съобразно мотивите, изложени в настоящото решение; 3. ОСТАВЯ без уважение жалбата на "Алпине Бау" ГмбХ срещу Решение № 1/03.01.2012 г. на Кмета на Община Габрово за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Реконструкция на пречиствателна станция за отпадъчни води Габрово в рамките на проект 58111-77- 268 Интегриран проект за водния цикъл на град Габрово, Оперативна програма "Околна среда 2007-2013 г.", открита с Решение № 39/07.07.2011 г. на възложителя; 4. ОСТАВЯ без уважение жалбата на "Строително - предприемачески холдинг" ЕООД срещу Решение № 1/03.01.2012 г. на Кмета на Община Габрово за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Реконструкция на пречиствателна станция за отпадъчни води Габрово в рамките на проект 58111-77-268 Интегриран проект за водния цикъл на град Габрово, Оперативна програма "Околна среда 2007-2013 г.", открита с Решение № 39/07.07.2011 г. на възложителя; 5. ОСТАВЯ без уважение жалбата на Консорциум "ПОНС - АРЕМА ПСОВ ГАБРОВО 2011" срещу Решение № 1/03.01.2012 г. на Кмета на Община Габрово за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Реконструкция на пречиствателна станция за отпадъчни води Габрово в рамките на проект 58111-77-268 Интегриран проект за водния цикъл на град Габрово, Оперативна програма "Околна среда 2007-2013 г.", открита с Решение № 39/07.07.2011 г. на възложителя; 6. ОСТАВЯ без разглеждане жалбата на Сдружение "ПСТ КП РИА - Габрово" срещу Решение № 1/03.01.2012 г. на Кмета на Община Габрово за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Реконструкция на пречиствателна станция за отпадъчни води Габрово в рамките на проект 58111-77-268 Интегриран проект за водния цикъл на град Габрово, Оперативна програма "Околна среда 2007-2013 г.", открита с Решение № 39/07.07.2011 г. на възложителя; 7. ПРЕКРАТЯВА производството по преписка № КЗК - 32/55/61/62/63/2012 г. в частта по жалба от Сдружение "ПСТ КП РИА - Габрово" и 8. ОСТАВЯ без разглеждане искането на "Строително-предприемачески холдинг" ЕООД за присъждане на направените разноски. Срещу така постановеното решение, което е подписано с особено мнение на един от членовете на КЗК, са постъпили две жалби, както следва по реда на подреждането им по делото: Първата жалба е от "СТРОИТЕЛНО-ПРЕДПРИЕМАЧЕСКИ ХОЛДИНГ" ЕООД, със седалище и адрес на управление: град София, район "Оборище", ул. "Буная" № 8, офис № 7 (с посочен и съдебен адрес), представлявано от управителя Г. И. Г., чрез Г. И. Р. - Гл. юрисконсулт. Жалбоподателят счита решението на КЗК, с което жалбата на дружеството е оставена без уважение за незаконосъобразно поради допуснати съществени нарушения на производствените правила за разглеждане и обсъждане на постъпилите жалби, както и с оглед неправилно тълкуване и нееднакво прилагане на разпоредбите на ЗОП спрямо всички жалбоподатели и участници в съответната процедура. Твърди, че обжалваното решение е недостатъчно мотивирано, докато по отношение на жалбата на Обединение "ГБС - БИОГЕСТ - ГАБРОВО" се констатира произнасяне извън исканията на жалбоподателя, което прави решението на КЗК като цяло необосновано и в несъответствие с целта на закона. В жалбата са развити изключително подробни съображения за така заявените пороци и се моли решенията на КЗК и на възложителя да бъдат отменени и процедурата върната до последното законосъобразно действие или решение на комисията, а именно - оценка на съответствието на Техническата оферта на дружеството и допускане до участие в класирането на ценовите предложения. В открито съдебно заседание пред ВАС пълномощникът Р. поддържа жалбата си и отново моли решението да бъде отменено, като представя и писмена защита. Втората жалба е от Консорциум "Микс - Гинцлер", чрез представляващия го инж. П. Х. И този жалбоподател счита, че решението на КЗК е незаконосъобразно поради неправилно прилагане на материалния закон, съществени процесуални нарушения и необоснованост. Счита, че направеният от КЗК извод, че комисията по провеждане на процедурата необосновано е приела обосновката му по чл. 70, ал. 1 ЗОП, противоречи на фактите по делото и материалния закон. Преразглеждайки въпрос, който очевидно и безспорно е предоставен на преценката на помощния орган на възложителя, КЗК е навлезнала незаконосъобразно в оперативната му самостоятелност. Според жалбоподателя КЗК необосновано е стеснила приложното поле на чл. 68, ал. 11 от ЗОП. Не на последно място моли да се обърне внимание и на обстоятелството, че един от най-старшите и квалифицирани членове на КЗК е подписала решението с особено мнение. Моли решението на КЗК да бъде отменено и вместо него постановено друго, с което да бъде отхвърлена жалбата на "ГБС - БИОГЕСТ - Габрово" срещу Решение № 1/03.01.2012 г. на кмета на община Габрово. В открито съдебно заседание пред ВАС жалбоподателят, на когото всъщност правилното наименование е: "Микс - Конструкшън" ООД и "Гинцлер Щал - унд Анлагебау" ГмбХ, като участници в Консорциум "Микс - Гинцлер", чрез двамата си пълномощници - адвокат Лазаров и адвокат Мамасян поддържат жалбата и молят да бъде уважена, като оспорват другата жалба. Представени са и писмени бележки. Ответната страна - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК), гр. София, чрез надлежно упълномощен процесуален представител Десислава Хаджиева оспорва и двете жалби и моли да бъдат оставени без уважение, като счита, че и двете са неоснователни, недоказани и в огромна част се навеждат твърдения и доводи, които не са наведени пред КЗК. Представено е и писмено Становище. Ответникът - Кмета на Община Габрово, не взема отношение по жалбите. Процесуалният представител на "ГЛАВБОЛГАРСТРОЙ" АД, гр. София, в качеството си на Лидер на Обединение "ГБС - БИОГЕСТ - Габрово", което се състои от участниците "Главболгарстрой" АД, София, "Бора" ЕООД, София и "Биогест Интернационал" ООД, Дрезден - ю. к. Иванова оспорва и двете жалби и моли да бъде оставено в сила решението на КЗК като правилно и законосъобразно. Представя и писмено Възражение. Останалите ответници: "Алпине Бау" ГмбХ, Залцбург; участниците в ДЗЗД Консорциум "Понс - Арема ПСОВ Габрово 2011": "Понсстройинженеринг" ЕАД, София, "АРЕМА "Агуа Резидиос и Медио Амбиенте" АД, Барселона и "Мирикал" ЕООД, София; участниците в Сдружение "ПСТ КП РИА - Габрово": "Пътностроителна техника" АД, София и "Краловополска Риа" АД, Бърно, не вземат отношение по жалбите. Участващият в производството по делото представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че жалбите са подадени в срок и от надлежните страни, поради което са процесуално допустими. Решението на КЗК е законосъобразно. Не са налице основания за отмяна в обжалваните части, поради което следва да се отхвърлят като неоснователни. Видно от данните по преписката, обжалваното решение № 172 от 21.02.2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията, е съобщено по факса на всички страни на датата 23.02.2012 г., поради което 14-дневният срок за обжалване, предвиден в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП изтича на 08.03.2012 г. - четвъртък, присъствен ден. Предвид датата на пощенското клеймо - 08.03.12., жалбата на "СТРОИТЕЛНО - ПРЕДПРИЕМАЧЕСКИ ХОЛДИНГ" ЕООД, гр. София е депозирана в законоустановения срок и като подписана от надлежно упълномощено лице е процесуално допустима. Процесуално допустима е и жалбата на двамата участници в Консорциум "Микс - Гинцлер": "Микс - Конструкшън" ООД и "Гинцлер Щал - унд Анлагебау" ГмбХ, защото е изпратена по пощата на 07.03.12 г., входирана в КЗК на 08.03.2012 г. и подписана от упълномощения представител. Разгледани по същество обаче, и двете жалби се явяват неоснователни. Преди всичко останало с оглед очертаване рамките на съдебния контрол за законосъобразност върху решението на КЗК следва да се отбележи, че поради липсата на жалби пред ВАС, това решение е влязло в сила в частта му по третия диспозитив, с който КЗК оставя без уважение жалбата на "Алпине Бау" ГмбХ; по петия диспозитив, с който КЗК оставя без уважение жалбата на Консорциум "ПОНС - АРЕМА ПСОВ ГАБРОВО 2011"; по шестия диспозитив, с който КЗК оставя без разглеждане жалбата на Сдружение "ПСТ КП РИА - Габрово" и по седмия диспозитив, с който КЗК прекратява производството по преписката в частта по жалба от Сдружение "ПСТ КП РИА - Габрово", поради което въпросите не могат да бъдат обсъждани и респективно пререшавани. За да отмени като незаконосъобразно решение № 1/03.01.2012 г. на Кмета на Община Габрово и да върне преписката на възложителя с конкретни указания за продължаване на процедурата, Комисията за защита на конкуренцията е приела за основателна жалбата на Обединение "ГБС - Биогест - Габрово". По-конкретно за основателни са приети твърденията касаещи представената на основание чл. 70, ал. 1 от ЗОП писмена обосновка от страна на Консорциум "Микс - Гинцлер" във връзка с наличието на 36.67 % по - благоприятно предложение за стойност на ел. енергията в лв. /г. и 48.44 % по - благоприятно предложение за стойност на реагенти в лв. /г. КЗК е констатирала, че в случая избраният критерий за оценка е икономически най - изгодната оферта при технически показатели: Консумация ел. енергия в лв. /година за технологични нужди на цялото оборудване; Консумация на реагенти за третиране на утайката в лв. /година; Предлагана цена, и следователно това са и предложенията в офертите на участниците в процедурата, които подлежат на проверка по реда на чл. 70, ал. 1 от ЗОП. До етап оценка на техническите предложения са допуснати трима участници: Обединение "ГБС - Биогест Габрово" с предложена цена за ел. енергия 488 779 лв. /г. и цена за реагенти 140 480 лв. / г.; Консорциум "Микс - Гинцлер" с предложена цена за ел. енергия 445 000 лв. /г. и цена за реагенти 93 945 в. /г.; Консорциум "СПА&Х - 2011 за Габрово" с предложена цена за ел. енергия 916 534 лв. /г. и цена за реагенти 223 937 лв. /г. При тези предложения, оферираната цена за ел. енергия от страна на Консорциум "Микс - Гинцлер" се явява 36.66 % по- благоприятно от средната стойност на съответните предложения в останалите оферти, а оферираната цена за реагенти се явява 48.44 % по - благоприятна от средната стойност на съответните предложения в останалите оферти и следователно комисията за провеждане на процедурата законосъобразно на основание на основание горния текст, съгласно който, когато офертата на участник съдържа предложение, което в зависимост от избрания критерий по чл. 37, ал. 1 от ЗОП е с 30 на сто по - благоприятно от средната стойност на съответните предложения в останалите оферти, комисията трябва да изиска от него подробна писмена обосновка за начина на неговото образуване, е изискала от Консорциум "Микс - Гинцлер" представянето на подробна писмена обосновка във връзка с така оферираните стойности по двата показателя за оценка на офертите, както по отношение на начина на формиране на предложението по показател: Консумация ел. енергия в лв. /година за технологични нужди на цялото оборудване, така и по показател Консумация на реагенти за третиране на утайката в лв. /година, като изрично е уточнила, че в обосновката следва да се посочат обективни обстоятелства, обуславящи стойността на двете предложения, свързани с едно или няколко от следните фактори: оригинално решение за изпълнение на обществената поръчка; предложено техническо решение; наличие на изключително благоприятни условия за участника; икономичност при изпълнение на обществената поръчка; получаване на държавна помощ. КЗК е констатирала, че класираният на първо място участник е представил писмен отговор, но е приела, че последният не може да се приеме за "подробна писмена обосновка" по смисъла на чл. 70, ал. 1 от ЗОП, защото участникът чисто бланкетно е посочил първо, че предложеното техническо решение е оригинално, базиращо се на авторска разработка, в която са предвидени най - съвременно технологично оборудване, както и методи и средства за управление на ПСОВ Габрово, и второ се е позовал на икономичност при изпълнението на обществената поръчка, свързана с прилагането на енерго и реагентно спестяващо електро - машинно оборудване и управление. В обосновката обаче е извършено препращане към техническото предложение и направените там технологични инженерни изчисления. В тази връзка КЗК е посочила, че целта на законовото изискване за представяне на "подробна писмена обосновка" е участникът, чието предложение е с 30 на сто по - благоприятно от средната стойност на съответните предложения в останалите оферти, да обоснове с конкретни факти, обстоятелства и доказателства, съотносими с обстоятелствата по чл. 70, ал. 2, т. 1 - 5 от ЗОП направеното предложение. Действително обосновката следва да е базирана на информация и данни, съдържащи се в представената оферта, но не и изцяло да се препраща към последната, доколкото това на практика води до чисто формално прилагане на закона, без да бъде постигнат целеният с чл. 70, ал. 1 от ЗОП резултат - защитата на равенството на участниците и тяхното реализиране в стопанския живот на основата на лоялна конкуренция. КЗК е счела, че не е достатъчно аргументирането на оферираната цена, за която е установено, че е значително по-ниска от предложенията на останалите участници, да се извършва с доказателства, свързани с допустимостта на офертата, както и с елементи от предложението за техническо изпълнение на същата, т. е. с данни, които вече са представени от участника, доколкото приложението на тази разпоредба изисква допълнително и по - задълбочено обосноваване на офертата, извън вече представената в процедурата информация. По тези съображения КЗК е приела, че Консорциум "Микс - Гинцлер" не е изпълнил задължението си по чл. 70, ал. 1 от ЗОП и не е представил "подробна писмена обосновка" по смисъла на закона. КЗК е посочила още, че комисията за провеждане на процедурата може да приеме писмената обосновка по чл. 70, ал. 1 от ЗОП и да не предложи за отстраняване офертата на участника, когато са посочени обективни обстоятелства, свързани с: оригинално решение за изпълнение на обществената поръчка; предложеното техническо решение; наличието на изключително благоприятни условия за участника; икономичност при изпълнение на обществената поръчка; получаване на държавна помощ. От една страна в писмената си обосновка участникът трябва да докаже, че е налице поне една от посочените предпоставки, доказващи възможност за изпълнение на обществената поръчка на посочените в офертата му стойности, а от друга за комисията за провеждане на процедурата възниква задължение да разгледа същата обстойно и да прецени наличието, съответно липсата на посочените в цитираната разпоредба обективни обстоятелства. КЗК е посочила, че действително приемането или не на писмената обосновка е оставено в преценката на помощния орган на възложителя, но решението му следва да е в съответствие с разпоредбите на чл. 70, ал. 1 и ал. 2 и да е базирано върху анализ на визираните от участника обстоятелства, тоест, за да е изпълнено изискването на закона е необходимо комисията да е направила проверка върху сочените обстоятелства в писмения отговор на съответния участник и да е изложила собствен анализ и констатации защо тя приема същите за обективни или не. Само след извършена такава проверка решението на комисията ще е законосъобразно, доколкото същото ще е в границите на закона. В конкретния случай в протокол № 3, помощният орган на възложителя е възпроизвел писмената обосновка на Консорциум "Микс - Гинцлер", като я е приел на основание чл. 70, ал. 2 от ЗОП поради наличието на обективност на посочените от участника обстоятелства с мотива, че е разгледал същата от една страна като самостоятелен акт, а от друга страна - в съвкупност и в съпоставка с представеното техническо предложение. КЗК е счела обаче, че така изложените изводи на комисията не са обосновани, доколкото чисто формално е счела, че са налице обективни обстоятелства, без да са посочени каквито и да било конкретни факти и обстоятелства от офертата на участника в подкрепа на така взетото решение. Липсата на конкретен анализ, съответно на мотиви правят работата на комисията извършена при липса на прозрачност и водят до невъзможност да се прецени дали тя е действала законосъобразно. При осъществяването на този анализ комисията следва да достигне до собствени изводи и да определи наличието на кои обстоятелства от петте възможни е установила от изложението на участника. Липсата на собствена мотивирана преценка води до възникване съмнения за нарушение на принципа на равнопоставеност на участниците, което е съществен порок на процедурата. По тези съображения КЗК е приела че действията на комисията във връзка с прилагането на чл. 70, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП са незаконосъобразни и доколкото са възприети изцяло от възложителя, са довели до незаконосъобразност и на обжалваното Решение № 1/03.01.2012 г. За основателни са приети и твърденията в жалбата, касаещи ценовото предложение на Консорциум "Микс - Гинцлер". Образец № 14 от документацията за участие в процедурата съставлява образец на ценовото предложение, съгласно който участниците в процедурата следва да оферират цена за пълно изпълнение обекта на поръчката. Неразделна част от ценовото предложение е приложение № 1 - ценови таблици, съставляващи разбивка на общата оферирана цена. От своя страна в ценовите таблици са описани конкретни дейности във връзка с изпълнението на предмета на поръчката, като е предвидена възможността участниците да предвидят и други, извън изрично описаните. Спрямо така дадената възможност изрично е заложено изискването, че предвидените допълнително дейности се описват от участника в съответната ценова таблица. Доколкото описаното е част от документацията за участие и във връзка с чл. 54 от ЗОП, участниците е следвало да изготвят ценовите си предложения в съответствие с визираните условия. В случая КЗК е установила от ценовото предложение на Консорциум "Микс - Гинцлер", че класираният на първо място участник е представил ценова оферта по образец № 14. Като неразделна част от същата е и приложение № 1 с ценови таблици от 1 до 6, където са посочените съответните стойности за предвидените от страна на възложителя дейности с оглед изпълнението на предмета на поръчката. В т. 1.14 от ценова таблица 1, т. 2.50 от ценова таблица 2, т. 3.35 от ценова таблица 3 и т. 4.34 от ценова таблица 4 фигурират стойности, без обаче да са описани съответните допълнително предвидени дейности, респективно допълнително машинно оборудване. КЗК е приела, че на практика ценовото предложение е непълно и несъобразено с изискванията за неговото изготвяне, заложени в документацията за участие в процедурата, което от своя страна е абсолютно основание за отстраняване от участие в процедурата, а въпреки така констатираното несъответствие, комисията за провеждане на процедурата на основание чл. 68, ал. 11 от ЗОП е изискала разяснение от участника и впоследствие го е допуснала до оценка и класиране. Действително тази разпоредба предоставя възможност на помощния орган на възложителя по всяко време да проверява заявените от участниците данни, да изисква от тях разяснения, както и допълнителни доказателства за данни, представени в пликове № 2 и 3, но тази възможност не може да бъде ползвана за допълване на ценовото предложение, доколкото последното съставлява нарушение на основните принципи на ЗОП и в частност на принципа на равнопоставеност на участниците. КЗК не е възприела довода на възложителя, че не е налице нарушение в работата на комисията предвид обстоятелството, че с представеното от класирания на първо място участник разяснение не се променя ценовото му предложение, а се уточняват негови вече предложени параметри, като е посочила, че действително с представеното разяснение не е извършена промяна на ценовото предложение в неговата цифрова стойност, като с него само са изброени предвидените допълнителни дейности, респективно допълнително машинно оборудване, участващи във формирането на общата цена за изпълнение на предмета на поръчката, но такова допълване е недопустимо съобразно ЗОП, доколкото процедурите за възлагане на обществени поръчки са строго формални и крайният момент, до който визираното действие може да бъде извършено, е до изтичането на срока за подаване на офертите. Поради изложеното, доколкото ценовото предложение на Консорциум "Микс - Гинцлер" не е изготвено съобразно изискванията заложени в документацията за участие, КЗК е направила извод, че комисията за провеждане на процедурата е следвало да предложи участника за отстраняване от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. За неоснователно обаче КЗК е приела твърдението на жалбоподателя "ГБС - Биогест - Габрово", че посредством разяснения по чл. 68, ал. 11 от ЗОП Консорциум "Микс - Гинцлер" на практика е променил техническото си предложение в частта за оферираните количества на реагентите и за това са изложени също много обстойни съображения, но настоящият състав на ВАС не намира за необходимо да ги възпроизведе, защото те не са послужили за формиране на крайния извод за основателност на жалбата и за връщане на процедурата на етап разглеждане на техническите предложения, оценка и класиране на офертите, а предвид обстоятелството, че Консорциум "Микс - Гинцлер" е следвало да бъде отстранен от участие в процедурата, изобщо не са разгледани от КЗК твърденията, че техническото предложение на класирания на първо място съдържа необективни, неефективни и заблуждаващи количества и данни, които не могат да осигурят устойчива и надеждна работа на съоръженията на ПСОВ. За да остави без уважение жалбата на "Строително - предприемачески холдинг" ЕООД срещу Решение № 1/03.01.2012 г. на Кмета на Община Габрово, КЗК е счела, че същата е допустима, но неоснователна. На първо място за неоснователни са приети твърденията за допуснато нарушение на чл. 34, ал. 2 от ЗОП при назначаване на комисията за провеждане на процедурата. Съгласно разпоредбата комисията се състои от нечетен брой членове - най-малко петима, един от които задължително е правоспособен юрист, а останалите са лица, притежаващи необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с обекта и сложността на поръчката, следователно законодателят е определил задължение в състава на комисията да бъде включен правоспособен юрист, а по отношение на останалите членове преценката е в правомощията на самия възложител, доколкото не съществува изрична законова регламентация за квалификацията, която те следва да притежават. КЗК е посочила, че в конкретния случай обществената поръчка е с предмет "Реконструкция на пречиствателна станция за отпадъчни води Габрово в рамките на проект 58111-77-268 Интегриран проект за водния цикъл на град Габрово, по Оперативна програма "Околна среда 2007-2013 г. ", като същата се провежда във връзка с договор за безвъзмездна финансова помощ от 23.02.2010 г. в рамките на Оперативна програма "Околна среда 2007-2013 г. ", съфинансирана от Кохезионния фонд и Република България, с оглед на което е необходимо постигането на не само качествено техническо, но и административно и финансово изпълнение на проекта. От заповедта за назначаване на комисията се установява, че в състава на същата като членове са включени: технически експерт с квалификация: строителен инженер - хидромелиоративно строителство със средно специално образование - строителен техник архитектура и строителство и опит в инвестиране на обекти - ВиК инфраструктура, подготовка и провеждане на обществени поръчки, управление на проекти с европейско финансиране, договорни условия на ФИДИК; технически експерт с висше образование строителен инженер промишлено и гражданско строителство, с придобита квалификация обследване на сертифициране на сгради, със средно специално ел. уредби, ел. монтьор по ел. обзавеждане на промишлени предприятия; технически експерт с квалификация магистър по ВиК мрежи и съоръжения с опит в проектиране и управление на обекти на ВиК инфраструктурата, в това число и локални пречиствателни съоръжения, подготовка и провеждане на обществени поръчки, управление на ВиК съоръженията на експлоатационно дружество ВиК ООД, гр. Габрово; административен експерт - магистър по регионално развитие; правоспособен юрист; финансист и счетоводител. Общият брой на редовния състав на комисията е 9 члена, в това число и председател, като всички са включени в звеното за изпълнение на проект 58111-77-268 Интегриран проект за водния цикъл на гр. Габрово и носят преки отговорности във връзка с изпълнението на договора за безвъзмездна финансова помощ. Към състава на комисията на основание чл. 13, ал. 5 от Наредбата за осъществяване на предварителен контрол върху процедури за обществени поръчки, финансирани напълно или частично със средства от европейските фондове, е привлечен и консултант - доц. д-р инж. Ирина Рибарова, който в съответствие с чл. 13, ал. 6 от цитираната наредба е изготвил доклад относно съответствието на офертите с техническите спецификации в документацията за участие. По тези съображения КЗК е направила извод, че определеният със заповед № 1747/12.09.2011 г. състав на комисията е в съответствие с чл. 34, ал. 2 от ЗОП, като с назначените в нея технически експерти и привлеченият консултант се гарантира в пълна степен наличието на професионални специфични знания и опит, необходими при разглеждането на техническите предложения на участниците във връзка и проверката на съответствието им с техническите спецификации. За неоснователни са приети и твърденията в жалбата, касаещи заместването на редовен чл. на комисията с резервен такъв на етап отваряне на офертите на участниците по реда на тяхното постъпване. В съответствие с чл. 34, ал. 1 от ЗОП със заповед № 1747/12.09.2011 г. възложителят е назначил комисия в състав девет редовни членове и двама резервни. По аргумент от чл. 36, ал. 2 ЗОП, при невъзможност чл. на комисията да изпълнява задълженията си, същият може да бъде заместен от резервен член. В този смисъл замяната на редовен чл. на комисията с резервен е законово допустима възможност и не съставлява нарушение на общия принцип на равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Видно от протокол № 1, първото заседание на комисията е започнало в 11.00 часа на 12.09.2011 г., което е и датата, отбелязана в обявлението за обществена поръчка. На същото заседание комисията е била в редовен състав, като на публичното заседание са присъствали представители на 15 участника, в това число представител на вестник 24 часа и представител на "Строително - предприемачески холдинг" ЕООД. Отварянето на офертите е започнало по реда на тяхното постъпване, като е отразено, че поради големия брой и обем на същите отварянето им ще продължи на следващия ден от 10.00 ч. Публикувано е и съобщение в официалната интернет страница на община Габрово. На 13.09.2011 г. от 10.00 часа е подновена работата на комисията по отваряне на постъпилите оферти, на което заседание е присъствал единствено представител на Консорциум "Лена - Иса". В протокола е отразено, че поради обективна невъзможност на редовен чл. на комисията - инж. Розалин Парашкевов да присъства на заседанието, същият е заменен от резервния чл. Деница Ноева. След приключването на отварянето на офертите председателят на комисията е закрил публичната част на заседанието, като комисията е продължила своята работа за проверка наличието и редовността на документите, съдържащи се в плик № 1 "Документи за подбор" в редовен състав. След изготвянето на протокол № 1, същият е подписан от редовния състав на комисията, поради което относно довода на жалбоподателя за липса на положен подпис от страна на резервния чл. на комисията, КЗК е отбелязала, че действително такъв липсва, но доколкото резервният чл. е участвал единствено в публичната част на заседанието, по време на което са отворени част от офертите и са оповестени документите, съдържащи се в плик № 1, това обстоятелство не води до опорочаване на дейността на комисията, обективирана в протокол № 1. Не е констатирано и наличие на твърдяното нарушение на чл. 68, ал. 2 от ЗОП, предвид обстоятелството, че отварянето на офертите е започнало на посочената в обявлението за обществена поръчка дата, като поради обективни причини (големият брой постъпили оферти) е продължило и на следващия ден (13.09.2011 г.), за което присъстващите на 12.09.2011 г. представители на участниците, в това число и представителят на "Строително - предприемачески холдинг" ЕООД, при закриване на заседанието са уведомени устно, че същото ще продължи на следващия ден от 10.00 часа. Също така е публикувано съобщение и на интернет страницата на община Габрово. По тези мотиви КЗК е приела, че не е налице промяна на датата и часа на отваряне на офертите, като не са нарушени и правата на участниците, доколкото същите са уведомени за заседанието на 13.09.2011 г. - устно и посредством съобщение, публикувано на сайта на община Габрово, а последното се намира в съответствие със заложеното в раздел VI. 3. "Допълнителна информация" от обявлението за обществена поръчка, съобразно което пълен достъп до документацията за участие, както и до въпроси и разяснения, свързани с провеждането на процедурата, се осигурява на интернет страницата на възложителя - www. gabrovo. bg. Не са приети от КЗК за състоятелни и доводите за неточно датиране на съставените протоколи от работата на комисията, защото Протокол № 1 обективира действията на комисията по чл. 68, ал. 1 - 7 от ЗОП, т. е. обхваща няколко заседания на помощния орган и съответно продължителен период от време. Първото публично заседание на комисията е започнало на 12.09.2011 г., като това е и първата дата, отразена в протокола, и е приключило на 13.09.2011 г. От 13.09.2011 г. е започнала проверката за наличието и редовността на документите, съдържащи се в плик № 1, като направените констатации на основание чл. 68, ал. 7 от ЗОП са изпратени на участниците в процедурата на 26.09.2011 г., т. е. според КЗК, това е и датата, на която протокол № 1 е окончателно изготвен, а липсата на конкретна крайна дата не съставлява съществено нарушение, което да влече след себе си незаконосъобразност на процедурата. Изложеното се отнася и до последващите протоколи от работата на комисията - Протокол № 2, Протокол № 3 и Протокол № 4, доколкото обективираните в тях действия следват законово уредените етапи на процедурата, като са отразени и конкретните начални дати на проведените заседания. По отношение на твърдението на жалбоподателя, че незаконосъобразно е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП и че комисията за провеждане на процедурата не е разгледала подробно и обстойно разясненията му и е базирала мотивите си на база предположения, КЗК е установила следното: съобразно документацията за участие в процедурата (т. 1.3 Експлоатационни разходи от приложение № 2 към образец № 13) е заложено, че базата данни за изчисляване на годишните експлоатационни разходи трябва да се базира на водните количества и натоварвания в таблица С, в която участниците следва да попълнят средно годишни стойности на: Ср. дневно Q м3/д; ХПК кг/д; НВ кг/д; БПК кг/д; Общ азот № кг/д; амониев азот N-NH4 кг/д; общ фосфор Р кг. /д; дебит на въздух за биобасейни м3/д. Също така в т. 1.9 Консумация на електроенергия, подточка 1.9.1, е заложено, че границите, които се отнасят за максимална консумация на електроенергия за аериране на биобасейни, се прилагат към изходните условия, посочени в таблица С. В конкретния случай в офертата на "Строително - предприемачески холдинг" ЕООД, в приложение № 2, таблица С за дебит на въздух за биобасейни, е посочена стойност 235 896 м3/д. От своя страна в приложение № 3 "Предложение за проектиране и строителство", в т. 2 Технологично оразмеряване на процесите, подточка 7.2 е изчислено необходимо количество въздух за аерация на биобасейна 9 829 м3/ч при средна използваемост на кислорода, което съответства на стойността, отразена в таблица С, като часовата стойност е получена, след като необходимото дневно количество кислород е разделено на 24 часа. В Приложение № 5 към образец № 13 Частичен разход на електроенергия за технологични нужди, т. 40.1. консумацията на електроенергия на въздуходувките за биобасейна е изчислена на база работни часове - 16 часа, което прави доставяне на 163 200 м3 въздух на ден. В т. 21.1 Центробежни помпи РАУ консумацията на електроенергия е изчислена на база 12 работни часа, а в т. 27.4 Центробежни шламови помпи за рециркулация на утайка през калонагревател - на база 8 работни часа. Във връзка с така направените изчисления комисията за провеждане на процедурата е поискала от участника разяснение на основание чл. 68, ал. 11 от ЗОП, което е дадено и разгледано както от страна на помощния орган на възложителя, така и в доклада на консултанта, които са приели, че "Строително - предприемачески холдинг" ЕООД не е спазило изискванията на възложителя, съгласно които годишните експлоатационни разходи трябва да са изчислени на база зададените среднодневни натоварвания в таблица С на приложение № 2 към образец № 13 Техническа оферта. Мотивите на комисията за провеждане на процедурата, в това число и тези на консултанта се базират на конкретни факти и обстоятелства от представените от участника разяснения, като в случая КЗК не приема довода на жалбоподателя, че е отстранен от участие в процедурата на база предположение за евентуално необосновано занижаване на предвидените работни часове на технологичното оборудване, защото съобразно изискванията от документацията за участие годишните експлоатационни разходи следва да се изчислят на база зададените среднодневни натоварвания в таблица С, което жалбоподателят не е спазил. Както от представеното разяснение, така и от изложените в жалбата доводи се установява, че консумацията на електроенергия на въздуходувките, респективно на помпите за РАУ и помпите за рециркулация на утайката през калонагревателя е изчислена на база намаляване на работната мощност, т. е. е изчислен коефициент на натоварване по мощност в размер на 76 %, съответно на 70 % и 60 %, а не от каталог на база среднодневно количество на необходимия въздух, респективно среднодневна консумирана мощност от каталог на база среднодневно водно количество на вход ПСОВ. За основателни са приети доводите на възложителя, че във връзка с определените коефициенти на натоварване по мощност от 76 %, 70 % и 60 % липсват каквито и да било инженерни изчисления, въз основа на които да се провери коректността на изчислената консумация на електроенергия, което от своя страна не съответства на изискването за прилагане на всички необходими доказателства за мощност на мотора и консумирана електроенергия, заложено като забележка в приложение № 5 от образец № 13. По тези съображения и доколкото изготвеното техническо предложение на "Строително - предприемачески холдинг" ЕООД не е изготвено в съответствие с изискванията от документацията за участие, КЗК е направила извод, че дружеството законосъобразно е отстранено от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. На последно място за неоснователно е прието твърдението в жалбата, че Решение № 1/03.01.2012 г. се намира в нарушение на чл. 11, ал. 2, т. 5 от ЗОП. В тази връзка КЗК е констатирала, че обжалваният акт е издаден от Кмета на Община Габрово на основание чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 69, ал. 1 от ЗОП (които са правните основания) и протоколите от работата на комисията за провеждане на процедурата (които са фактическите основания). С този акт е обявено класирането на участниците, като са изброени и отстранените от процедурата, спрямо които е посочено конкретното правно основание и мотивите за тяхното отстраняване, с което са възприети изцяло действията на помощния орган, което в случая е явява и достатъчна мотивировка за прилагането на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Решение № 172 от 21.02.2012 г. на КЗК е подписано с ОСОБЕНО МНЕНИЕ на члена на комисията Елена Димова. В особеното мнение е изразено несъгласие с мотивите и диспозитива на решението в частта му по отношение на жалба с вх. № ВХР-78/13.01.2012 г., подадена от Обединение "ГБС - БИОГЕСТ - Габрово". Посочено е, че съгласно установените факти по преписката, действително за комисията за провеждане на процедурата е възникнало задължението да изиска от участника Консорциум "Микс - Гинцлер", на основание чл. 70, ал. 1 ЗОП писмена обосновка по отношение на предложението му за стойност на ел. енергия в лв. /год. (36.67 % по - благоприятно от средната стойност на съответните предложения на останалите участници) и предложението му за стойност на реагенти в лв. /г. (48.44 % по - благоприятно от средната стойност на съответните предложения на останалите участници). В срока, указан от комисията, участникът е представил исканата писмена обосновка, в което е посочено, че разходите за електроенергия и реагенти са определени на базата на подробни технологични инженерни изчисления, показани в Приложение 3 към Образец 13, както и от страници 000033-000060. посочено е, че тези изчисления са изцяло съобразени с изискванията и нормите за проектиране на ПОСВ и изискванията на възложителя при среднодневно натоварване по БПК5=5 987 кг/дн. и средно водно количество Q=18 500 м?/дн. Посочено е още, че участникът е предложил авторска разработка, в която са предвидени най-съвременни (последно поколение) технологично оборудване, както и методи и средства за управление на ПОСВ Габрово - (оригиналност на предложеното техническо решение), както и прилагане на енерго и реагентно спестяващо електро-машинно оборудване и управление: въздуходувки с честотно регулиране на оборотите, помпи и миксери, работещи в оптимален режим, високоефективна аерационна система, др. Комисията за провеждане на процедурата, в Протокол 3 за извършване на оценка на техническите предложения на участниците в обществената поръчка, е отразила, че е разгледала и анализирала представената обосновка от една страна като самостоятелен акт, а от друга страна в съвкупност и в съпоставка с представената от участника техническа оферта. Установила е, че обосновката дава яснота относно първоначално предложените от участника стойности в техническата оферта, с оглед на което е приела обосновка, предвид наличието на обективност на посочените от участника обстоятелства. Този чл. на КЗК заявява, че не споделя направеното от КЗК заключение, че в случая писмената обосновка, представена от участника Консорциум "Микс - Гинцлер" е бланкетна, тъй като препращала към техническото предложение. Действително, в обосновката е извършено препращане към техническото предложение и направените там технологични инженерни изчисления, но текстът на разпоредбата на чл. 70, ал. 2 от ЗОП изисква посочването на обективни обстоятелства, като няма пречка информацията за тези обективни обстоятелства да бъде извлечена от данните, вече предоставени от участника в неговата оферта, още повече, че в случая се касае за подробни технологични инженерни изчисления, които участникът е предоставил първоначално. Според този чл. на КЗК използваният в закона израз "подробна писмена обосновка" не означава непременно "дълго" описание на обстоятелствата, въз основа на които е направено предложението, а подробно, т. е. изчерпателно да бъдат обхванати всички фактори, довели до посочената от участника стойност, както и тези фактори/обстоятелства да бъдат обективни, като преценката за тяхната обективност се прави от назначената от възложителя комисия. Затова според него не е налице неизпълнение на задължението по чл. 70, ал. 1 ЗОП за представяне на подробна писмена обосновка по смисъла на закона от страна на този участник. А що се отнася до мотивите на комисията за провеждане на процедурата за приемането на така представената писмена обосновка, е изразено становище, че макар и кратки, са налице такива, като комисията е посочила, че е разгледала и анализирала представената обосновка от една страна като самостоятелен акт, а от друга страна в съвкупност и в съпоставка с представената от участника техническа оферта. Отразени са обстоятелствата, посочени от участника, като е посочено, че комисията ги приема за обективни, даващи яснота относно първоначално предложените от него стойности в техническата оферта и в тази връзка са налице мотиви в протокола на комисията за провеждане на процедурата по отношение приемането на писмената обосновка на участника Консорциум "Микс - Гинцлер". По отношение на следващото твърдение на жалбоподателя, което е прието за основателно, и е свързано с ценовото предложение на Консорциум "Микс - Гинцлер", този чл. на КЗК е констатирал, че видно от текста на жалбата, няма твърдения за недопустимо допълване на офертата, така, както е приела КЗК. Жалбоподателят на стр. 7, абз. 2 от жалбата си, след като е описал констатациите на комисията за провеждане на процедурата относно Приложение 1 към Образец 14 Предлагана цена, таблици 1, 2, 3 и 4 на Консорциум "Микс - Гинцлер" и изисканото по повод на това разяснение на основание чл. 68, ал. 11 ЗОП е направил следното твърдение: "Комисията отново немотивирано е приела така представеното обяснение единствено с мотива, че "представеното обяснение комисията намира за удовлетворително". В случая липсва яснота относно направеното от участника предложение и конкретни мотиви за приемането му. Описание на предложението на участника се намира в нарушение с разпоредбата на чл. 72, ал. 1, т. 4 ЗОП, като липсата на конкретни мотиви в какво се изразява направеното предложение, както и липсата на мотиви за приемането му, влече след себе си незаконосъобразност на обжалваното решение". В случая твърдението в жалбата не се отнася до недопустимо допълване на офертата, каквото заключение е направено в решението на КЗК, а само и единствено до липса на описание на предложението и мотиви за приемането му, поради което този чл. на КЗК е на мнение, че КЗК се е произнесла извън това, с което е била сезирана от жалбоподателя, а трайна е практиката на КЗК и ВАС рамките на произнасянето на КЗК да се определят от твърденията в жалбата така, както са направени от жалбоподателя, с оглед разпоредбата на чл. 122а, ал. 1 ЗОП, в която е указано, че докладчикът извършва проучване на обстоятелствата по жалбата. А отделно от това счита, че в случая не е налице промяна на ценовата оферта на участника, доколкото не е извършена промяна на предложените от него стойности, а е налице уточнение на параметри в офертата, направено на основание чл. 68, ал. 11 ЗОП. По тези съображения не се споделят направените в решението изводи за основателност на обсъдените по-горе твърдения на Обединение "ГБС - БИОГЕСТ - Габрово". Решението на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) в обжалваните му части е законосъобразно. Срещу едно и също решение № 1/03.01.2012 г. на Кмета на Община Габрово пред КЗК са постъпили 5 броя жалби, както следва: По жалба на "Алпине Бау" ГмбХ - отстранен с обжалваното решение в частта му по т. I. 4, е образувана преписка № КЗК - 32/2012 г. По жалба на Обединение "ГБС - Биогест - Габрово" - класиран на второ място с обжалваното решение в частта му по т. II, е образувана преписка № КЗК - 55/2012 г. По жалба на "Строително - предприемачески холдинг" ЕООД - отстранен с обжалваното решение в частта му по т. I. 12, е образувана преписка № КЗК - 61/2012 г. По жалба на Консорциум "ПОНС - АРЕМА ПСОВ ГАБРОВО 2011" - отстранен с обжалваното решение в частта му по т. I. 15, е образувана преписка № КЗК - 62/2012 г. По жалба на Сдружение "ПСТ КП РИА - Габрово" - отстранен с обжалваното решение в частта му по т. I. 1, е образувана преписка № КЗК - 63/2012 г. С протоколно определение № 163 от 09.02.2012 г. петте преписки са обединени в общо производство, като новата преписка се води под № КЗК - 32/55/61/63/2012 г. (изпусната е преписка № 62). Както се каза по-горе, постановеното по тази преписка решение на КЗК е влязло в сила в някои от осемте си диспозитива, поради което предмет на настоящото производство, което след изменението и допълнението на ЗОП в ДВ, бр. 93 от 25 ноември 2011 г., в сила от 26 февруари 2012 г. се разглежда по реда на Глава дванадесета от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), тоест по правилата за касационното производство, регламентирани в чл. 208 - 228 от АПК, са само оплакванията в двете подадени пред Върховния административен съд жалби. По отношение на жалбата на "СТРОИТЕЛНО - ПРЕДПРИЕМАЧЕСКИ ХОЛДИНГ" ЕООД, гр. София: Не отговаря на действителното положение оплакването, че КЗК не е взела под внимание нито едно от посочените от дружеството нарушения на процедурата и разпоредбите на ЗОП от страна на Кмета на Община Габрово и назначената от него комисия при разглеждане на представените оферти на участниците и постановяване на решение № 1/03.01.2012 г. и че решението на КЗК не е достатъчно мотивирано. Напротив, видно от обжалваното пред ВАС решение, КЗК е обсъдила всички направени в подадената пред нея жалба доводи и изключително подробно е обосновала своя извод за неоснователност на жалбата по всички тях. Правилно КЗК е приела, че комисията на възложителя е назначена при спазване на разпоредбата на чл. 34, ал. 2 от ЗОП. Посочила е конкретното образование, специалност и квалификация на всеки чл. на комисията поотделно. В крайна сметка кои точно лица да включи в състава на комисията е в изключителната преценка на възложителя и в тази субективна преценка не може да се намесва нито административния орган, нито съдът в смисъл да посочи че дадено лице не отговаря на изискванията, за да бъде предложено друго на негово място. Не са допуснати нарушения от страна на КЗК и при извода й, че комисията на възложителя е действала в съответствие с предвидените в чл. 68 ЗОП правила. От приложената административна преписка ВАС също не установи пороци нито при съставяне на протоколите по чл. 72 ЗОП, нито при вземането на решение за изискване на разяснения по чл. 68, ал. 11 ЗОП. Няма нарушения при участието на резервен чл. на комисията, който е предварително определен със заповед на възложителя, а привличането на външен експерт в тази специфична област и предмет на обществената поръчка за изпълнение на проекта за водния цикъл на град Габрово, финансиран със средства от европейските фондове, е още една допълнителна гаранция за извършването на обективна преценка на предложението на участниците за изпълнение на обществената поръчка, тоест за съответствието на офертите с техническите спецификации в документацията за участие. Не може да се приеме, че има промяна в датата и часа на отваряне на офертите, след като се касае за продължаване на процеса по тяхното разглеждане предвид големия брой участници и обективната невъзможност това да стане в рамките на един работен ден. В този смисъл няма неточно датиране на протоколите, защото няма забрана започнатия вече протокол за отразяване на работата на комисията, да бъде продължен на другия или в следващи дни, стига да се касае за разглеждането на офертите на един и същи етап - плик № 1, плик № 2 или по плик № 3. Писмено уведомяване по чл. 68, ал. 2 от ЗОП се изисква при изначално започване на разглеждане на офертите или когато следващата дата не е обявена предварително пред присъстващите участници, а в случая такова уведомяване спрямо "Строително - предприемачески холдинг" ЕООД за продължаване на заседанието на следващия ден е налице, видно от Протокол № 1/12.09.2011 г. Недопустимо е жалбоподателят да защитава чужди права и да твърди, че други участници не са били уведомени, като се базира на принципа на публичност и прозрачност на процедурата, залегнал в чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП. По отношение на оплакването за допуснати от страна на комисията и незаконосъобразно потвърдени от КЗК съществени нарушения на процедурата по разглеждане и оценка на Техническото предложение на дружеството, ВАС счита същото за неоснователно. КЗК изключително подробно е развила съображения за липсата на нарушения както при изискването на допълнително разяснение по чл. 68, ал. 11 от ЗОП (за което всъщност жалбоподателят е съгласен и не спори), така и при обсъждането му и респ. при преценката с помощта на консултанта, че е налице несъответствие на техническото предложение с изискванията на възложителя. Няма основание тези съображения да бъдат променяни от ВАС въпреки пространното обяснение на извършените действия и приложената като доказателство към жалбата Каталожна информация за предвидените в Техническото предложение въздуходувки, касаещи процесната позиция 9. Следва да се отбележи, че за пръв път едва в жалбата до ВАС се правят констатации и доводи, които не са били предмет на произнасяне пред КЗК и е недопустимо предвид характера на производството, да бъдат обсъждани понастоящем. Не могат едва сега да се правят и възражения срещу предварително обявените от възложителя условия, защото те, като част от Обявлението за обществената поръчка и Документацията за участие, а те от своя страна като част от решението за откриване на процедурата, с което се утвърждават, са влезли в сила и трябва да бъдат спазвани, а не коментирани. Съгласно чл. 54, ал. 1 от ЗОП, при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. Разпоредбата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП предвижда, че комисията предлага за отстраняване от процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя, като легална дефиниция за "предварително обявени условия" е дадена в т. 19а от § 1Допълнителни разпоредби на ЗОП. В конкретния случай и двете комисии (на възложителя и КЗК) са приели, че жалбоподателят не е изпълнил изискванията на възложителя, поради което и законосъобразно е бил отстранен. По отношение на възражението, че КЗК се е произнесла по нарушения, каквито не са посочвани от Обединение "ГБС - Биогест - Габрово" и в тази връзка са и част от наведените съображения от страна на единия от членовете на КЗК - Елена Димова в изразеното от нея несъгласие с мотивите и диспозитива на обжалваното решение, следва да се отбележи следното: съгласно чл. 121, ал. 2, т. 5 от ЗОП, един от задължителните реквизити на жалбата е посочване на оплакванията срещу обжалвания акт на възложителя, а според чл. 122а, ал. 1 ЗОП (приложимата за случая редакция), докладчикът извършва проучване на обстоятелствата по жалбата. От тези текстове следва извода, че допълнителни доводи, възражения или оплаквания не могат да се правят и КЗК дължи произнасяне само по заявените такива в първоначалната жалба, а не извън нея в допълнителни жалби, писмени становища, писмени бележки или писмени защити, защото те безспорно са направени след срока по чл. 120, ал. 3 от ЗОП (приложимата към този момент редакция) и са преклудирани. Не се касае за устно заявяване, но въпреки това този въпрос беше спорен и противоречиво разрешаван от ВАС. С последното изменение и допълнение на ЗОП, обн. в ДВ, бр. 33 от 27 април 2012 г., въпросът вече е разрешен по законодателен ред - проучват се само обстоятелствата по подадената в срок жалба и КЗК следва да разглежда само заявените в жалбата оплаквания, а не допълнителни такива. За случая ще трябва да се посочи, че дори и да не е трябвало КЗК да се произнася по довод, незаявен в жалбата на Обединение "ГБС - Биогест - Габрово", другият заявен и обсъден довод е бил достатъчен за извода й, че Консорциум "Микс - Гинцлер" е следвало да бъде отстранен от участие в процедурата. Не на последно място следва да се посочи, че не може да се сравняват мотиви за отстраняване по чл. 69, ал. 1 от ЗОП и мотиви за отстраняване по чл. 70, ал. 2 от ЗОП, защото това са коренно различни по своя характер основания. Респективно не могат да бъдат еднакви критериите за разглеждане на представено разяснение по чл. 68, ал. 11 от ЗОП и представена писмена обосновка по чл. 70, ал. 1 от ЗОП. Не се установяват от данните по административната преписка, която се състои от 38 броя папки твърдението в жалбата до ВАС, че КЗК е нарушила основните принципи на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, на законност и обективност и възложените й от ЗОП функции. По отношение на изразеното от КЗК становище, че тъй като няма правомощия да присъжда направени разноски, искането на "Строително - предприемачески холдинг" ЕООД следва да бъде оставено без разглеждане, ВАС констатира следното: В случая КЗК постановява осмия си диспозитив, с който оставя без разглеждане искането на това дружество за присъждане на направените разноски, но този резултат не е вследствие на факта, че действително към този момент (преди изменението и допълнението на ЗОП в ДВ, бр. 93 от 25 ноември 2011 г., в сила от 26 февруари 2012 г.), тя не е имала такова правомощие, а защото оставя без уважение жалбата и при това положение, дори и с право да присъжда направените в производството пред нея разноски, такива не се дължат. Независимо от това непрецизно съображение, решението по т. 8, както и в частта му по т. 4 следва да бъде оставено в сила. По отношение на жалбата на "Микс - Конструкшън" ООД и "Гинцлер Щал - унд Анлагебау" ГмбХ - участници в Консорциум "Микс - Гинцлер": Този жалбоподател е бил класиран на първо място с решение № 1/03.01.2012 г. на Кмета на Община Габрово, а Обединение "ГБС - Биогест - Габрово" - класирано на второ място. Както се спомена по-горе, за да отмени като незаконосъобразно решение № 1/03.01.2012 г. на Кмета на Община Габрово и да върне преписката на възложителя с конкретни указания за продължаване на процедурата, КЗК е приела за основателна жалбата на класирания на второ място участник на три основания, като първите две са свързани с приложението на чл. 70 от ЗОП, а третото е по отношение на ценовото предложение на Консорциум "Микс - Гинцлер". Изводът, че този участник е следвало да бъде отстранен, а не класиран на първо място се споделя само частично от настоящия състав, който в мнозинството си приема, че КЗК не следва да обсъжда незаявени своевременно доводи и в тази връзка всичко, което е изложено по-горе по отношение на жалбата на "СТРОИТЕЛНО - ПРЕДПРИЕМАЧЕСКИ ХОЛДИНГ" ЕООД, се отнасят и за настоящата жалба по отношение на възражението, че КЗК е обвързана от оплакванията в жалбата и не е следвало да обсъжда въпроса с ценовото предложение на Консорциум "Микс - Гинцлер". Дали обаче КЗК е развила съображения по отношение на действията на комисията на възложителя, в смисъл дали същата е трябвало да дава възможност за разяснение по чл. 68, ал. 11 от ЗОП или направо да отстрани този участник от по-нататъшно участие в процедурата поради непълно ценово предложение на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, е ирелевантно обстоятелство, защото това не е единствената причина поради която КЗК е приела жалбата за основателна. За основателни са приети твърденията касаещи представената на основание чл. 70 от ЗОП писмена обосновка от страна на Консорциум "Микс - Гинцлер" във връзка с наличието на 36.67 % по - благоприятно предложение за стойност на ел. енергията в лв. /г. и 48.44 % по - благоприятно предложение за стойност на реагенти в лв. /г. Развитите изключително подробни съображения се споделят и от съдебния състав. Съгласно чл. 70, ал. 1 ЗОП в действащата за процесния период редакция в ДВ, бр. 52 от 9 юли 2010 г., "когато офертата на участник съдържа предложение, което в зависимост от избрания критерий по чл. 37, ал. 1 е с 30 на сто по-благоприятно от средната стойност на съответните предложения в останалите оферти, комисията трябва да изиска от него подробна писмена обосновка за начина на неговото образуване. Комисията определя разумен срок за представяне на обосновката, който не може да бъде по-кратък от три работни дни от получаване на искането за това". Само за пълнота следва да се посочи, че понастоящем, считано от 26 февруари 2012 г. с влизане в сила на поредното изменение на ЗОП, чл. 70, ал. 1 е със следната редакция: "когато офертата на участник съдържа предложение с числово изражение, което подлежи на оценяване и е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка, комисията трябва да изиска от него подробна писмена обосновка за начина на неговото образуване. Комисията определя разумен срок за представяне на обосновката, който не може да бъде по-кратък от три работни дни от получаване на искането за това". В случая е било налице условието за изискване на писмена обосновка, като дори и този чл. на КЗК, който е подписал решението с особено мнение е приел, че действително за комисията по провеждане на процедурата е възникнало задължението да изиска от участника Консорциум "Микс - Гинцлер", на основание чл. 70, ал. 1 ЗОП писмена обосновка по отношение на предложението му за стойност на ел. енергия в лв. /год. (36.67 % по - благоприятно от средната стойност на съответните предложения на останалите участници) и предложението му за стойност на реагенти в лв. /г. (48.44 % по - благоприятно от средната стойност на съответните предложения на останалите участници). В контекста на изложеното се явява неоснователно възражението в жалбата до ВАС, че допълнителна обосновка не е била необходима. Според ал. 2 на чл. 70 ЗОП, комисията може да приеме писмената обосновка по ал. 1 и да не предложи за отстраняване офертата, когато са посочени обективни обстоятелства, свързани със: 1. оригинално решение за изпълнение на обществената поръчка; 2. предложеното техническо решение; 3. наличието на изключително благоприятни условия за участника; 4. икономичност при изпълнение на обществената поръчка; 5. получаване на държавна помощ, а съгласно ал. 3 на чл. 70 ЗОП, "когато участникът не представи в срок писмената обосновка или комисията прецени, че посочените обстоятелства не са обективни, комисията предлага участника за отстраняване от процедурата". Разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП е императивна, а не диспозитивна, тоест задължително трябва да се изиска писмена обосновка при наличие на посочената предпоставка, като това действие не е предоставено на преценката на комисията на възложителя. Неспазването на тази норма представлява съществено нарушение на процедурата, но в случая тя е спазена. Следващата разпоредба (ал. 2) обаче е с диспозитивен характер предвид използвания от законодателя израз "може" и въпросът дали преценката на комисията да предложи за отстраняване участник или не, следва да подлежи на последващ контрол, е дискусионен. Комисията за защита на конкуренцията е специализиран държавен орган, на който със специален закон е възложено да осигурява законосъобразното протичане на процедурите по възлагане на обществените поръчки и се произнася само по законосъобразността на процедурата, а не по целесъобразността й. Съдът, извън правомощието си да проверява административните актове за тяхната законосъобразност, в определени случаи извършва проверка дали административният орган не е излязъл извън рамките на оперативната си самостоятелност и дали не е упражнил превратно правото си на власт превишавайки преценката си в разрез с целите, за които тя му е предоставена. Ако се приеме, че наличието или липсата на обстоятелства по чл. 70, ал. 2 ЗОП е въпрос на законосъобразност, а не на целесъобразност, и КЗК трябва да извършва проверката на петте хипотези, посочени в ал. 2, които са дадени алтернативно, а не кумулативно. При тази проверка се извършва преценка освен дали комисията на възложителя задължително е изискала подробна писмена обосновка и я е обсъдила и респ. изложила мотиви, но дали правилно я е приела за обективна или не. В конкретния случай КЗК е извършила именно такава проверка и настоящият състав не намира нарушение при това поведение. На практика причините поради които КЗК е отменила обжалваното пред нея решение на възложителя могат да се сведат до две обстоятелства и без пространно и обстойно описание - в резултат на изисканата по реда на чл. 70, ал. 1 от ЗОП писмена обосновка от Консорциум "Микс - Гинцлер" е представена бланкетна такава, която препраща към Техническото предложение, а в Протокол № 3 на комисията на възложителя липсва собствен анализ и констатации защо приема обстоятелствата за обективни. При тези данни правилно КЗК е приела, че този участник е следвало да бъде отстранен от процедурата на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП и с този свой извод не е излязла извън проверката за законосъобразност, която осъществява по силата на ЗОП (чл. 120, ал. 2) и Устройствения си правилник (чл. 2, ал. 1). Както се каза по-горе, постановеното от КЗК решение е подписано с особено мнение на един от членовете на състава. Това е напълно допустимо предвид разпоредбата на чл. 39, ал. 2 от Устройствения правилник на Комисията за защита на конкуренцията, че "член на комисията, който не е съгласен с решението, съответно определението, го подписва с особено мнение. Особеното мнение се мотивира в 3-дневен срок от обявяване на решението и се прилага към него". Самото решение е постановено при спазване на разпоредбата на чл. 122в ЗОП за кворум и начин на гласуване и е съобразено със закона. С оглед изложеното, оплакванията в жалбата се преценяват като неоснователни, поради което обжалваното пред ВАС решение на КЗК и в частта му по т. 1 и т. 2 следва да бъде оставено в сила. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,