Решение № 15662 от 18.12.2009 г. на ВАС по адм. д. № 13307/2009 г.

Решение № 15662 от 18.12.2009 г. на ВАС по адм. д. № 13307/2009 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 и сл. във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 АПК. Образувано е по две касационни жалби, съответно на кмета на Община Русе и пълномощниците на "Тера Инвест Русе" ООД със седалище гр. Русе - адвокати Механджиева и Кънев, срещу решение № 25/20.07.2009 г., постановено по адм. д. № 615 описа за 2008 г. на Административен съд - Русе. С обжалваното решение съдът е отменил заповед № РД 01/4227 от 7.02.2008 г. на кмета на община Русе, с която "Тера инвест Русе" ООД е обявен за участник спечелил публично оповестен конкурс за продажба на недвижим имот - частна общинска собственост, представляващ земеделска земя с начин на трайно ползване нива, и върнал делото като преписка на административния орган за продължаване на административната процедура при съобразяване със задължителните указания по приложението на закона съобразно мотивите на решението. В касационната жалба на кмета на община Русе са инвокирани доводи за неправилност на решението, предвид нарушение на материалния и процесуалния закон. По изложените в нея съображения се моли решението на съда да се отмени и вместо него съдът да постанови друго, с което заповедта на касатора в настоящото производство да се остави в сила. Претендира разноски В касационната жалба на пълномощниците на "Тера Инвест Русе" ООД също се прави оплакване за неправилност на решението като се сочат допуснати нарушения, съставляващи и трите касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. По съображенията изложени в жалбата се иска решението да се отмени, като вместо него се постанови друго, с което заповедта на кмета да се остави в сила. Ответникът "Джи Ем Ти Пи" ЕООД със седалище гр. София, представляван от адв. Бойко Братанов, в отговор по жалбите и в о. с. з. на ВАС оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена. Представя писмена защита с подробни съображения, претендира разноски. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационните жалби. Намира решението на съда за правилно и законосъобразно. Счита, че от събраните по делото писмени доказателства съдът е направил обоснован извод за допуснато нарушение на методиката за определяне на конкурсните оценки на участниците, тъй като не ставал ясен начина, по който са оценени и формирани точките на кандидатите, участващи в конкурса. Липсата на ясен критерий за оценка на предложенията намира за нарушение на административнопроизводствените правила. Формираните критерии за оценка на конкурсните условия са неясни и са въвели в заблуждение участниците в конкурса, което е довело до разминаване с конкурсните условия, приети от общинския съвет, поради което законосъобразно е отменена оспорената заповед. Излага заключение решението като правилно и законосъобразно да бъде оставено в сила. Настоящият състав на Върховният административен съд намира касационните жалби за процесуално допустими, като подадени от страни, за които решението е неблагоприятно и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, а разгледани по същество за неоснователни, по следните съображения: Административният съд - Русе е бил сезиран с жалба от "Джи Ем Ти Пи" ООД, гр. София - участник в проведения конкурс, срещу Заповед № РД 01/4227/7.11.2008 г. на Кмета на община Русе. С нея "Тера инвест Русе" ООД е обявен за участник спечелил публично оповестен конкурс за продажба на недвижим имот - частна общинска собственост, представляващ земеделска земя, с идентификатор 6З427.268.37, в землището на кв. "Средна кула", местност "Мерата" с площ от 119.208 дка, начин на трайно ползване - нива, предмет на АОС № 4407/3.05.05 г. Този участник е получил комплексна оценка на предложението си от - 93 бр. точки. С определение № 5520 от 28.04.2009 г. по адм. д. № 2686/2009 г., IV отд. на ВАС отменил протоколно определение на Административен съд гр. Русе, постановено в открито съдебно заседание на 20.01.2009 г., с което било отхвърлено искането на "Джи Ем Ти Пи" ООД - гр. София за спиране на предварително изпълнение на Заповед № РД-01/4227/7.11.2008 г., допуснато от органа, издал акта - кмета на община гр. Русе, като вместо него отменил допуснатото със същата заповед предварително изпълнение на същата. С определение № 7583 от 9.06.2009 г. по адм. д. № 7205/2009 г., IV отд. на ВАС отменил определение 11/2.04.2009 г. на административен съд-Русе, с което била оставена без разглеждане жалбата на "Джи Ем Ти Пи" ООД - гр. София срещу посочената по-горе заповед като недопустима, а производството по делото - прекратено и върнал делото на същия съд за продължаване на съдопроизводството. От писмените доказателства се установява, че съдът е установил фактите по спора относно решението на общинския съвет за провеждането на конкурса, определяне на условията му, делегиране на правомощия на кмета на общината за неговото провеждане, заповедта на кмета на общината за откриването на конкурса, утвърдените условия за неговото провеждане, част от които е и методиката за определяне на оценките на участниците, заповедта за назначаване на членовете на комисията, постъпилите предложения, оценяването им и класиране, според представения протокол за работата на комисията. Тези факти съдът е съпоставил с изискванията на относимия за случая текст на чл. 35 ЗОС и чл. 31, ал. 1 от Наредба № 1 на Общински съвет - Русе за общинската собственост на Община-Русе, уреждаща реда и условията за провеждане на конкурс, приета на основание чл. 8, ал. 2 ЗОС, като е направил извод, че заповедта на кмета, предмет на жалбата е незаконосъобразна. До този извод е достигнал като е съпоставил изискванията по т. 2.1 от решението по Протокол № б2/0б. 07.2007 г. на Общински съвет Русе, с което Общински съвет Русе дал съгласие за откриване на процедура за продажба чрез конкурс на посочения по-горе земеделски имот, при начална конкурсна цена 1 400 000 лева., с критериите в Заповед № РД 01/3845 от 7.10.2008 г. на кмета на общината за утвърдена конкурсна документация, в частта "Критерии за участие в конкурса", и тези в раздел IV, т. 3, "Oцeнка на предложенията (офертите)" от конкурсната документация за реда по който се оценяват предложенията, представени от участниците. От съпоставката на критериите съдът извел извод за неяснота в критериите за оценка на предложенията, тъй като не са определени критериите, при наличие на които следва да се приеме, че максимално е удовлетворен съответния критерий и липсва посочване на начин на оценяване на междинните предложения на кандидатите по отделните условия между най-високо и най-ниско предложената цена. Изложил съображения, че така формулирани, критериите за оценка на конкурсните условия са неясни и въвеждащи в заблуждение участниците в конкурса . Предвид изведения извод за липса на ясни критерии за оценка на предложенията, съдът приел, че заповедта на кмета е незаконосъобразна, поради което я отменил. Постановеното решение е правилно. Процедурата по провеждане на конкурса е започнала въз основа на решение по Протокол № б2/0б. 07.2007 г. на Общински съвет Русе, приложен на л. 25 от делото. С т. II. 1 от решението е определена началната конкурсна цена на имота, а с т. 2 - конкурсните условия. Според т. 3 кметът на общината е задължен да включи следните изисквания в конкурсните условия: съответствие на предназначението на терена с предвиждането на ОГП, и купувачът да предвижда минимален обем на инвестиция в размер на 20 млн. евро през следващите две години. В т. 2. 2. на това решение конкурсните условия са посочени в следната последователност: цена - 10 точки, размер на инвестицията - 1 точка, надежност на инвеститора 1 точка и полезност на инвестицията за икономическото развитие на общината - 3 точки. В утвърдената от кмета на общината със Заповед № РД 01/3845 от 7.10.2008 г. (л. 27 от делото) конкурсна документация- в частта "Критерии за участие в конкурса", критериите за оценка на предложенията са: предложена цена, размер на предвижданата от участника инвестиция, надеждност на инвеститора, полезност на инвестицията за икономическото развитие на общината - очакван косвен ефект за икономиката на гр. Русе, а в раздел IV, т. 3, "Oцeнка на предложенията (офертите)" от конкурсната документация е регламентиран реда по който се оценяват предложенията, представени от участниците, съобразно критериите, посочени в 2.2 от раздел IV, като всеки от критериите, визирани в посочената точка, се оценяват по точкова система от 0 до 10 точки, както следва: предложена цена на недвижимия имот - 10 точки, размер на предвижданата от участника инвестиция - 1 точка, надеждност на инвеститора - 1 точка, полезност на инвестицията за икономическото развитие на общината - 3 точки. Съдът намира, че така формулирани, критериите за оценка на конкурсните условия са неясни и въвеждащи в заблуждение участниците в конкурса. Съществува възможност за субективизъм при оценяване на конкурсните предложенията по отделните критерии. Налице е неяснота за оценката на конкурсните условия, тъй като най-общо е посочено, че максимален брой точки се дават на този участник, който в "максимална степен удовлетворява съответния критерий, но не са определени критериите, при наличие на които следва да се приеме, че максимално е удовлетворен съответния критерий. Освен това липсва начин на оценяване на междинните предложения на кандидатите по отделните условия между най-високо и най-ниско предложената цена, а предвиденото условие за останалите участници точките да се разпределят пропорционално е неясно формулирано. Наред с това няма посочване как следва да се прилага правилото, че всеки от критериите по т. 2 от раздел IV се оценяват по точкова система от О до 10 точки- няма уточнение дали тези точки са максималния брой за съответния критерий, или се касае за максималния брой точки, които отделните членове на комисията могат да определят на участника по съответния критерий, още повече че общия бал при оценяване на предложението е сбор от точките по всеки критерий. Предвид липсата на алгоритъм или формула за определяне на оценката по всеки един от показателите, както и формула за изчисление по отделните критерии на междинните неизвестни стойности в предложенията на отделните кандидати между двете известни стойности (най-високото и най-ниското предложение), която формула да бъде предварително обявена като предварително условие за работа на комисията по оценяване на предложенията, то обоснован е извода на съда, че съществува възможност за субективизъм в оценяване на конкурсните предложения по отделните критерии. Липсата на формула за определяне на конкретната оценка е довела до субективно поставяне на точки по конкретните показатели от членовете на комисията, които не могат да намерят точно обяснение. В този смисъл е и съдържащото се в касационната жалба признание, че за показателите за оценка действително липсва конкретен и точен математически израз или начин за определяне на точковата му стойност, т. е. точна формула за определяне на оценката по посочените показатели, с цел да се даде възможност за по-свободна преценка при оценяването. Съдът, в настоящия си състав намира, че ако в методиката бе определена формула, по която да се изчислява конкретната оценка по всеки един показател, то дадените предложения на участниците само биха се заместили в съответната формула, която по един обективен и равнопоставен за всеки един участник начин би довела до изчисляване на конкретната оценка по съответния критерии. Този извод се налага и от факта, че в преписката не са представени отделни таблици за оценка на отделните членове на комисията, за които има твърдение от страна на органа, че били изготвени. Това води до невъзможност на съда да провери как е изчислена всяка от конкретните оценки по съответния критерий. От особена важност в случая е и обстоятелството че, видно от решението на общинския съвет от 6.07.2007 г. и заповедта за откриване на конкурсната процедура от 7.10.2008 г., водещ критерий е предложена цена на недвижимия имот, по аргумент от точките, които са определени за него (10 точки). В протокола от 31.10.2008 г. на конкурсната комисия (л. 32 от делото), послужил като основание за издаване на обжалваната заповед и изцяло възпроизведен в нея, този критерий вече не е водещ, с мотив, че процедурата е конкурс, а не търг, при който целта на общината е не само да реализира финансов приход от продажбата на имота, но и да постигне друга цел- чрез продажбата да повлияе върху икономическия и социален живот на града. Така се е стигнало до резултата да бъде предпочетен кандидата, предложил цена от 715 809, 14 евро пред този, предложил цена от 868 000 евро, при неяснота и непрецизност на прилагане на останалите два критерия - надеждност на инвеститора и полезност на инвестицията за икономическото развитие на общината. Предвид изложеното, съдът намира за обоснован извода на първостепенния съд, че по този начин конкурсната комисия, като помощен орган по провеждането на конкypca е подменила конкурсните условия, установени от ОбС Русе и изменила тяхната тежест при оценка на кандидатите. За обоснован намира и втория извод на съда, че това без съмнение представлява нарушение на административнопроизводствени правила, рефлектирало пряко върху законосъобразността на оспорения административен акт. Съдът се е съобразил с трайната практика на ВАС, като освен посоченото от него решение № 672 от 18.01.2008 г. на ВАС по адм. д. № 8311 (2007 г.), в този смисъл са и решение № 4307 от 1.04.2009 г. по адм. д. № 14350/2008 г., решение № 4934 от 14.04.2009 г. - всички на IV отд. на ВАС. По жалбата на община Русе: Жалбата е аргументирана основно с твърдението, че съдът е излязъл извън правомощията си и прекалено назад се е върнал в проверката за съответствие със закона на извършените преди издаване на оспорения акт действия. Съдът, в настоящия си състав намира, че твърдението за осъществен от административния съд косвен контрол върху Решение № 1331 по Протокол № 62 (6.07.2008 г. на Общински съвет - Русе, не намира опора в доказателствата по делото, и че в настоящия случай решение № 7682 от 10.06.2009 г. по адм. д. № 2734/2009 г., IV отд. на ВАС е некоректно посочено, тъй като случаите не са идентични. Настоящият състав споделя напълно мотивите в посоченото решение, че проверката следва да включва само извършените действия по издаване на оспорения, а не и на предходно издаден, при това влязъл в сила акт. В настоящия случай АС - Русе не е извършил твърдяната проверка на предходни административни актове, нито оспорващият "Джи Ем Ти Пи" ООД е изградил защитната си теза по жалбата с обосновка на пороци по влязъл в сила друг административен акт. По жалбата на "Тера Инвест Русе" ООД със седалище гр. Русе: И в тази жалба се твърди законосъобразност на работата на комисията, която спазила методиката, одобрена и с решението на общинския съвет, поради което нямало разминаване между конкурсните условия, приети от ОбС и утвърдените със заповедта. Това твърдение, както и доводите, извлечени от решение № 7682 от 10.06.2009 г. по адм. д. № 2734/2009 г., IV отд. на ВАС съдът намира за неоснователни, предвид изложеното по-горе по отношение на жалбата на Община - Русе. Липсата на формула за определяне на стойностното изражение на критериите по отделните показатели е порок в методиката, който изначално е довел до порок в работата на комисията. Твърдяната липса на субективизъм, респ. проявена обективност в оценяването, е останала недоказана по делото, предвид липса на представени/изготвени (таблици за оценка на кандидатите от отделните членове на конкурсната комисия-видно от опис на съдържанието на административната преписка) л. 1 от делото (и изричното изявление на пълномощника на общината, че административната преписка е представена в пълнота. Наред с това ВАС, в настоящия си състав, намира за неуместна аналогията на оценъчната дейност на членовете на конкурсната комисия с вътрешното убеждение на съда при преценка на доказателствата, респ. между протокол на комисия и съдебно решение най-малко поради обстоятелството, че се касае за аналитична дейност, респ. обективиран израз на тази дейност на органи от различни власти. Същевременно съдът не приема, че е налице объркване и вътрешно противоречие в мотивите" на Адм. съд - Русе. При този анализ, преценявайки всеки от наведените касационни доводи Върховният административен съд ги приема за неоснователни. Като е установил незаконосъобразност на обжалваната заповед на кмета на общината и я е отменил, и тъй като се касае до нарушения в процедурата по провеждането на конкурса и въпросът не е от компетентността на съда, делото правилно е било върнато като преписка на административния орган за продължаване на процедурата от опороченото действие - приемане на ясни и точно формулирани от кмета на общината критерии за оценка на конкурсните условия и ново оценяване съобразно тях на предложенията на допуснатите до участие кандидати, съдът е постановил обосновано, правилно и законосъобразно решение, което следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора искането за присъждане на разноски, направено от първия касатор, е неоснователно, поради което следва да се остави без уважение. Искането за присъждане на разноски, направено от пълномощника на ответната страна - "Джи Ем Ти Пи" ЕООД, се явява основателно, поради което касационните жалбоподатели, на основание чл. 143, ал. 1 АПК и при липса на възражение за прекомерност по чл. 78 ал. 5 ГПК, вр. с чл. 144 АПК и чл. 228 АПК, следва да бъдат осъдени да му заплатят разноските за процесуално представителство пред ВАС в доказания размер на 40 800 лева. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение