Решение № 724 от 16.01.2009 г. на ВАС по адм. д. № 10370/2008 г.

Решение № 724 от 16.01.2009 г. на ВАС по адм. д. № 10370/2008 г., I о., докладчик съдията Емилия Миткова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ДОЛИМП" ООД, чрез законния си представител Делчо Танев Жеков, срещу Решение № 455/30.04.2008 г. постановено по адм. д. № 1591/07 г. по описа на Административен съд гр. Пловдив (АС), с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу ревизионен акт (РА) № 2600282/2.07.2007 г., издаден от Евгений Димов Генчев - старши инспектор по приходите при Териториална дирекция - Хасково на НАП, потвърден с Решение № 827/3.09.2007 г. на директор на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Пловдив при Централно управление на националната агенция по приходите. В жалбата се излагат доводи за неправилност на съдебното решение, като необосновано, постановено в противоречие с материалния закон и съществени нарушения на съдопроизводствените правила - отменителни основания по чл. 209 т. 3 от АПК. Касаторът се позовава на допуснати нарушения на процедурата по прилагане на чл. 32 от ДОПК. По същество на спора не излага доводи, като счита че е налице противоречие между мотиви и диспозитив на обжалваното решение и моли да бъде отменено. Ответника по жалбата Директора на Дирекция ДОУИ" гр. Пловдив при ЦУ на НАП, в писмено възражение излага подробни съображения досежно правилността на обжалваното решение и моли да бъде оставено в сила. Представителя на Върховна административна прокуратура излага доводи за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд - първо отделение, като взе предвид становището на страните и извърши проверка на обжалваното решение на посочените касационни основания съгласно разпоредбата на чл. 218 ал. 1 от АПК и след служебна проверка за допустимостта, валидността и съответствието на решението с материалния закон по реда на чл. 218 ал. 2 от АПК, приема касационната жалба за процесуално допустима като подадени в срока по чл. 211 от АПК, а по същество за неоснователна. Предмет на обжалване пред първоинстанционния съд е бил РА № 2600282/2.07.2007 г., издаден от Евгений Димов Генчев - старши инспектор по приходите при териториална дирекция - Хасково на НАП, потвърден с Решение № 827/3.09.2007 г. на директор на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Пловдив при Централно управление на националната агенция по приходите, в частта, относно непризнато право на приспадане на данъчен кредит в размер на 10 595, 13 лв., по доставки на "Метал 2001" ЕООД - гр. Бяла Слатина и "Ай Ди Ес - 2003" ЕООД -гр. София, ведно с лихви за забава. За да отхвърли жалбата съдът е приел, че в хода на ревизионното производство са извършени насрещни проверки на доставчиците на "Метал 2001" ЕООД - гр. Бяла Слатина и "Ай Ди Ес - 2003" ЕООД -гр. София, при които е установено че на посочения адрес за кореспонденция не са могли да бъдат намерени лицето или негов представител. Протоколите за посещение на адреса са оформени съгласно изискванията на чл. 50 ал. 2 от ДОПК, а довода за липса на публикуване в Интернет на съобщенията е преценил като несъществено. Нарушението на процедурата по чл. 32, ал. 5 от ДОПК, по отношение на доставчика "Ай Ди Ес - 2003" ЕООД (липса на изпратена покана до лицето за явяването му в ТД на НАП за връчване на ИПДПОЗЛ), съдът също е приел за несъществено нарушение на процедурата по връчване на към данъчното досие по реда на чл. 32 от ДОПК. От представените и приети по делото РА на преките доставчици, съдът е приел, че не установяват факта на начисляване на данъка и реалност на доставката по процесните фактури. Напротив по отношение на двамата доставчици ревизията е извършена по реда на чл. 109, ал. 1 и 2 от ДПК (отм.). Обсъдено е заключението на приетата по делото ССЕ, от която се установява, че е извършена проверка само на събраните доказателства по делото, като не е установен факта на осчетоводяване на процесните фактури и начисляване на данъка по тях в счетоводството на доставчиците, като задължение към бюджета по смисъла на чл. 55, ал. 6 от ЗДДС (отм.), тъй като доставчиците не са били открити от него на декларираните по делото техни адреси. При така установеното съдът е приел, че по отношение на жалбоподателя като получател по доставките са налице предпоставките по чл. 65, ал. 4, т. 4 от ЗДДС (отм), тъй като не са били представени както в хода на ревизията, така и в административното и съдебно производство, доказателства от значение за определянето на данъчните му задължения в указания му от орган по приходите срок, включително доказателства за извършване на доставката, за счетоводната отчетност във връзка с доставката, за определяне на предходните доставки, по които лицето е получател по отношение на доставката, когато за това е бил уведомен по реда на Данъчно-осигурителния процесуален кодекс. Решението е правилно. Въз основа на установени в съответствие със съдопроизводствените правила факти, съдът е достигнал до правилно приложение на материалния закон. Като основно възражение в касационната жалба се излага, допуснато нарушение в хода на ревизията на процедурата по чл. 32 ал. 4 от ДОПК досежно връчване на съобщение на преките доставчици, чрез прилагане към данъчното досие, което настоящият състав намира за основателно. Съгласно посочената разпоредба съобщението за връчването се поставя на определено за целта място в териториалната дирекция. Съобщението се публикува и в Интернет. Двата начина на връчване на съобщението не са при условията на алтернативност. Напротив, законодателят изисква освен поставяне на съобщението на определено за целта място в териториалната дирекция, същото да се публикува и в Интернет. При наличие на безспорно установена липса на публикуване в Интернет се налага извода, че не е спазена процедурата по връчване на съобщението по реда на чл. 32 от ДОПК. Относно другото нарушение визирано в касационната жалба, нарушение на чл. 32 ал. 5 от ДОПК, съгласно който заедно с поставяне на съобщението органът по приходите изпраща и писмо с обратна разписка, както и електронно съобщение, в случай че лицето е посочило електронен адрес, настоящият състав намира за неоснователно и споделя доводите в тази насока на АС. Неоснователно е възражението в жалбата относно наличието на противоречие между мотиви и диспозитив на обжалваното решение. Както правилно е приел съдът с оглед правомощието му по чл. 160 ал. 1 от ДОПК, същият е длъжен да реши спора по същество, досежно наличието на материално правните предпоставки за признаване правото на данъчен кредит, а именно дали са спазени изискванията на чл. 64 ЗДДС (отм.), относно начисляване на данъка и реалността на доставката. В тази насока както правилно е приел съдът по отношение на преките доставчици не са установени кумулативните изисквания на чл. 64, ал. 1 от ЗДДС (отм.), свързани с начисляването на данъка и реалността на доставката. В тежест на касатора, който твърди положителен факт, е било да установи по безсъмнен начин, начисляване на данъка в счетоводството на доставчиците, като задължение към бюджета, при редовно водено счетоводство съгласно изискването по чл. 51 от ДОПК, като предпоставка по чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗДДС (отм.) за възникване право на данъчен кредит, както и извършването на реална доставка по смисъла на чл. 6 от ЗДДС (отм), като основна предпоставка за възникване право на данъчен кредит по смисъла на чл. 64, ал. 1 от ЗДДС (отм.). В случая такова доказване не е проведено успешно в хода на съдебното обжалване. Напротив установено е от приетото заключение на съдебно - счетоводна експертиза, че поради неоткриване на преките доставчици на декларираните адреси за кореспонденция не е било възможно да се извърши проверка в счетоводството им. Предвид на гореизложеното следва да бъде прието, че по делото не са налице доказателства които да установяват както реалност на доставките по процесните фактури, така и че данъкът по тях е начислен при условията на чл. 55, ал. 6 от ЗДДС, поради което решението на съда като правилно и законосъобразно следва да бъде оставено в сила. Претенцията на процесуалния представител на ответника по касационната жалба за присъждане на разноски, направена в писмени бележки, следва да бъде оставена без уважение, поради неявяване в съдебно заседание. Предвид на изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, първо отделение,