Решение № 346 от 12.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 4204/2020 г.

ВАСVII отделение12.01.2021 г.докладчик т Соня Янкулова

Диспозитив

ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 877 от 12.02.2020 г. на Административен съд, София град, по административно дело № 5399/2019 г. Решението е окончателно. Подписвам решението с ОСОБЕНО МНЕНИЕ, защото считам обжалваното решение за неправилно. Мотивите ми за това са: Изцяло съм съгласна с извода на съда за осъществен от "Ван холдинг" ЕООД нелоялна търговска практика по смисъла на чл. 68г, ал. 1 ЗЗП към датата на осъществената проверка – 16.01.2018 г., защото включването на теглото на опаковката в теглото и съответно в цената на стоката при обявена цена само за стоката противоречи на дължимата професионална грижа по смисъла на член 2, б. з) от Директива 2005/29/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 11 май 2005 година относно нелоялни търговски практики от страна на търговци към потребителите на вътрешния пазар и изменение на Директива 84/450/ЕИО на Съвета, Директива 97/7/ЕО, 98/27/ЕО и 2002/65/ЕО на Европейския парламент и на Съвета, и Регламент (ЕО) № 2006/2004 на Европейския парламент и на Съвета, която Законът за защита на потребителите претендира да транспонира, и обективно е в състояние да промени съществено икономическото поведение на средния потребител. Но считам, че избраният от органа правен инструмент за осъществяване на необходимата по отношение на касатора държавна принуда е несъответен на неговата същност и на фактите по делото. Със Заповед № 285 органът прилага принудителна административна мярка, тъй като забранява на касатора извършването на определена нелоялна търговска практика. Принудителните административни мерки, съгласно чл. 22 от Закона за административните нарушения и наказания (ЗАНН), са превантивни, преустановителни и възстановителни. Мярката по чл. 68л, ал. 1 във вр. с чл. 68г, ал. 1 ЗЗП е преустановителна - председателят на Комисията забранява прилагането на търговската практика, която Комисията установила, че е нелоялна, т. е. Комисията е установила, че даден търговец осъществява търговска практика, която е в нарушение на закона – налице е правонарушение, и именно поради това, чрез силата на административната принуда органът разпорежда преустановяването му – налага се прекратяване на вече започнало, но не завършило правонарушение. Безспорно е, че по принцип всяка преустановителна административна мярка има и определено превантивно действие. Първо, като преустановява правонарушението мярката възпрепятства неговото продължаване и следователно настъпването на още вредни последици. И второ, когато забранява някаква нелоялна практика органът ясно показва на търговеца, че така ще действа и при бъдещи идентични практики – чл. 13 АПК, т. е. той го предупреждава да съобразява бъдещото си поведението с наложената забрана. Но това не прави преустановителната мярка превантивна. Превантивната принудителна административна мярка се прилага при установяването на явна, несъмнена, реална, конкретна и непосредствена опасност от извършване на правонарушение. Доказателства за такава опасност от извършване на правонарушение по смисъла на чл. 68г, ал. 1 ЗЗП към датата на издаване на оспорената заповед от касатора по делото няма. Органът не твърди, че процесната търговска практика представлява опасност от извършване на правонарушение, а твърди, че представлява правонарушение, т. е. налице е не опасност от правонарушение, а правонарушение. С оглед на това приложената превантивна мярка е само преустановителна, не и превантивна, а щом е преустановителна тя трябва да прилага административна принуда за преустановяване на започнало и продължаващо правонарушение. В случая към датата на издаване на заповедта няма по делото доказателства правонарушението да продължава, поради което приложената с оспорената заповед принудителна мярка няма предмет – няма продължаващо правонарушение, което да бъде прекратено. Безспорно е, че целта на закона е да се защитят интересите на потребители, но това трябва да става със законосъобразни средства. Съгласно чл. 37, ал. 1 и 2 от Указ 833 от 24.04.1974 г. за прилагане на Закона за нормативните актове думи или изрази с утвърдено правно значение се използват в един и същ смисъл във всички нормативни актове, а ако се налага отклонение от общоприетия смисъл с допълнителна разпоредба се определя смисъла за съответния нормативен акт. Както бе посочено по-горе чл. 22 ЗАНН определя характера на принудителните мерки. Той не казва, че може да има мярка, която едновременно да има преустановителен и превантивен характер, защото както бе посочено различни са предпоставките, при които тези две мерки се прилагат. Възможността една принудителна мярка да бъде едновременно преустановителна и превантивна не установява и Законът за защита на потребителите. И то не е необходимо, защото целта на закона може да бъде постигната и при спазването на определената в чл. 22 ЗАНН цел на принудителните мерки, без да им се придава неустановена от закона двойствена функция. Очевидно е, че за да постигне целта на закона законодателят е превърнал неизпълнението на заповедта по чл. 68л ЗЗП в административно нарушение, за което се налага административно наказание. Но целта на законодателя – да не допусне повторно извършване на вече установена нелоялна практика, като превърне извършването на тази практика, след като веднъж вече е било установено прилагането й от Комисията, в нарушение, в хипотезата, когато след установяването на практиката прилагането й е прекратено от търговеца, би могла да бъде постигната и ако законодателят въведе като нарушение не само неизпълнението на заповедта по чл. 68л ЗЗП, но и извършването на търговска практика, която вече е била установена като нелоялна от Комисията. Това би дало възможност фактът на установено, но прекратено нарушение, при неговото повторно извършване да има значението на административно нарушение, за което се налага административно наказание. По отношение на възможността, която чл. 68м, ал. 1 ЗЗП предоставя на потребителите – да развалят сключения в резултат на използваната нелоялна търговска практика договор и да претендират за обезщетение по общия ред, когато по заповед за забрана на прилагането на нелоялна търговска практика на Комисията за защита на потребителите има влязло в сила решение на Върховния административен съд, което я потвърждава, заповед, която не е обжалвана в законния срок или жалбата срещу нея е оттеглена, следва да се посочи първо, че нормата е неприложима, защото законът не оправомощава Комисията за защита на потребителите да издава заповеди за забрана на прилагането на нелоялната търговска практика. Съгласно чл. 68л, ал. 1 ЗЗП, когато Комисията за защита на потребителите установи, че дадена търговска практика е нелоялна, заповед за забрана на прилагането й издава председателят на Комисията. И второ, дори и да се приеме, че в случая става въпрос именно за заповедта на председателя на Комисията за защита на потребителите по чл. 68л, ал. 1 ЗЗП, то даденото от законодателят право на потребителя е в зависимост от установяването на провежданата в периода, в който е закупена стоката от потребителя чрез нелоялната търговска практика, т. е. от мотивната част на акта, а не от неговия диспозитив, с който не се установява прилагането на нелоялна търговска практика в периода, в който стоката е закупена, а се забранява прилагането й занапред. Диспозитивът на един административен акт има задължителна сила. Неговото изпълнение законодателят гарантира чрез държавната принуда, а не мотивите на акта, които биха могли да имат обвързваща сила единствено между страните по съдебното дело, което е имало за предмет оспорването на заповедта по чл. 68л, ал. 1 ЗЗП. Следователно правото на потребителя по чл. 68м, ал. 1 ЗЗП би било гарантирано, ако с акт на Комисията или на председателя е установено осъществяването на нелоялна търговска практика към датата на продажбата, не когато със заповед на председателя се забрани занапред провеждането на нелоялна търговска практика. Забраната занапред на нелоялната търговска практика би могла да бъде съчетана с установяването на тази практика тогава, когато към датата на издаване на заповедта по чл. 68л, ал. 1 ЗЗП търговецът все още прилага нелоялната търговска практика, но тогава, когато към датата на издаване на заповедта нелоялната търговска практика е прекратена органът няма за какво да прилага държавната принуда – забраната за прилагане занапред на практиката. По изложеното подписвам съдебното решение с особено мнение. Съдия: /Соня Янкулова/

Мотиви

Решение № 346 от 12.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 4204/2020 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на "Ван холдинг" ЕООД, седалище и адрес на управление гр. София, кв. Симеоново, ул. "Момина сълза" № 14 а срещу Решение № 877 от 12.02.2020 г. на Административен съд, София град, по административно дело № 5399/2019 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на "Ван холдинг" ЕООД срещу Заповед № 285 от 28.03.2019 г. на председателя на Комисията за защита на потребителите, с която на основание чл. 68г, ал. 1 от Закона за защита на потребителите му е забранено да извършва действия, изразяващи се в заплащането на теглото на опаковката заедно с количеството на избрания хранителен продукт при продажбата на стоки, които не са предварително опаковани, което води до заплащане от потребителя на опаковката по цената за килограм на закупената от него стока.

І. Становища на страните:

  1. Касационният жалбоподател – "Ван холдинг" ЕООД, счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, в противоречие на материалния закон и е необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Неправилно съдът е приел, че непредставянето на информация чрез етикет от везната за тара-теглото на опаковката, в която се поставя стоката, противоречи на Закона за защита на потребителите. Не е отчел, че функцията тара е трайно активирана при реализиране на покупките, поради което неотбелязването й на етикета не осъществява състава на чл. 68г, ал. 1 от Закона за защита на потребителите (ЗЗП).

Съдът не е обсъдил факта, че нито в протокола, ниво в заповедта е посочено контролните органи да са установили теглото на тарелките, както и дали от посочената цена и тегло на етикета на стоката е приспадната тара опаковката. Позовава се на чл. 23 от Закона за защита на потребителите (ЗЗП). Излага подробно фактите по двете контролни проверки.

Съдът не е установил, че в хода на административното производство са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, тъй като органът не е обсъдил всички негови доводи. Съдът не е обсъдил факта, че не е уведомен за започване на административното производство, което е възпрепятствало защитата му.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспорената заповед. Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от юрисконсулт Н. Кънчев.

  1. Ответникът по касационната жалба – председателят на Комисията за защита на потребителите, счита същата за неоснователна.

Излага подробно фактите по делото, нормативната уредба и фактическия състав на нелоялната търговска практика и сочи, че търговецът не посочва, че при закупуване на стока теглото на опаковката се измерва и заплаща заедно с количеството на избрания хранителен продукт, което е неприемливо за средния потребител и е предпоставка за промяна в икономическото му поведение. Сочи, че потребителят трябва да има цялата и вярна информация.

Излага доводи за двоякия характер на принудителната мярка – не само да преустанови нелоялната търговска практика, но и търговецът да се въздържа занапред от нейното прилагане.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от адв. А. Каменова, Софийска адвокатска колегия.

  1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователна.

ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

ІІІ. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, че:

  1. "Ван холдинг" ЕООД е търговец по смисъла на § 13, т. 2 ЗЗП.
  1. На 26.11.2018 г. в Комисията за защита на потребителите постъпва жалба от потребител за "предоставяне на невярна информация" от "Ван холдинг" ЕООД в магазин "Хипермаркет Фантастико" – при закупуване на ястия от студена и топла витрина не се отчита реалната тара на пластмасовите опаковки.
  1. На 27.11.2018 г. в процесния магазин е извършена проверка като контролният орган установява, че продажбата в магазина се извършва в три вида пластмасови кутии (тарелки) с големина 0, 006 кг, 0, 008 кг и 0, 018 кг. При извършена контролна покупка на три продукта, които се измерват в пластмасова кутия, контролният орган установява, че служителят не поставя първоначално на везната празна пластмасова кутия, за да впише тарата на опаковката, като нито в етикета, нито в касови бон за покупката е налична информация за тарата. Резултатите от проверката са документирани в Констативен протокол №К-2686088.
  1. На неустановена по делото дата "Ван холдинг" ЕООД представя становище по резултатите от проверката.
  1. На 16.01.2019 г. контролен орган извършва нова проверка в магазина на търговеца като извършва контролна покупка на три продукта – салата "Снежанка" в пластмасова кутия от 0, 008 кг - 0, 346 кг при единична цена 7, 60 лв. – 2, 63 лв.; катък с печена чушка в пластмасова кутия от 0, 018 кг - 0, 598 кг при единична цена 6, 99 лв. - 4, 18 лв.; салата шарена в пластмасова кутия от 0, 008 кг - 0, 122 кг при единична цена 4, 99 лв. – 0, 61 лв. При извършена след това проверка на закупените продукти при приспадната тара е установено: салата "Снежанка" – 0, 340 кг и 2, 58 лв.; катък – 0, 582 кг и 4, 07 лв.; салата шарена – 0, 114 кг и 0, 57 лв.
  1. На 14.03.2019 г. с решение по т. 2 на Протокол № 06 Комисията за защита на потребителите установява, че "Ван холдинг" ЕООД е използвал в практиката си нелоялна търговска практика, като недобросъвестността му се изразява във факта, че теглото на опаковката се измерва и заплаща заедно със закупения хранителен продукт на цената на продукта. Преди претегляне на покупката продавачът не изважда теглото на празната опаковка, поради което автоматично се отпечатва етикет с по-голям грамаж и съответно по-висока цена.
  1. На 28.03.2019 г., със Заповед № 285, председателят на Комисията за защита на потребителите, на основание чл. 68л, ал. 1 във вр. с чл. 68в, чл. 68г, ал. 1 ЗЗП забранява на "Ван холдинг" ЕООД да извършва действия, които противоречат на изискването за добросъвестност и професионална компетентност, в нарушение на чл. 68г, ал. 1 ЗЗП, изразяващи се в заплащането на теглото на опаковката заедно с количеството на избрания хранителен продукт при продажбата на стоки, които не са предварително опаковани, което води до заплащане от потребителя на опаковката по цената за килограм на закупената от него стока.
  1. В хода на съдебното производство съдът разпитва свидетелите: Д. Костова, извършила проверката на 16.01.2019 г., и Г. Соколов, управител на проверения търговски обект.

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в исканата от закона форма, съдържа фактически и правни основания и в хода на административното производство органът не е допуснал нарушения на административнопроизводствените правила.

Съдът приема, че заповедта е и материално законосъобразна.

От доказателствата по делото съдът приема за установено осъществяването на фактическия състав на нелоялната търговска практика по смисъла на чл. 68г, ал. 1 ЗЗП, тъй като процесното пазарно поведение на търговеца – липсата на информация за това, че тарата не е изключена от общото тегло на закупената стока, значи недобросъвестност от страна на търговеца. Той не може да не знае, че продава стока в количество по-малко от действително закупеното от потребителя. За средния потребител плащането на опаковката е неприемливо и е предпоставка за промяна на икономическото поведение. Потребителят следва да има цялата – вярна и точна информация, за цената, а не да се налага да иска всеки път информация колко тежи тарата, колко стоката и колко общо, за да вземе решени да закупи или не стоката.

Въз основа на горното късът прави извод за законосъобразност на оспорената заповед и отхвърля жалбата.

V. По съществото на спора:

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, счита същото за валидно, допустимо и правилно.

Касаторът твърди, че обжалваното съдебно решение страда и от трите, визирани в чл. 209, т. 3 порока.

  1. По порока съществени нарушения на съдопроизводствените правила:

Доводът на касатора за допуснато от първоинстанционния съд съществено нарушение на съдопроизводствените правила е за неправилно прието от съда неосъществяване от органа на нарушение на административнопроизводствените правила.

Касационното основание съществено нарушение на съдопроизводствените правила е порок на съдебното решение, при който съдът е нарушил съществени правила на съдопроизводството. Това значи, че съдът е нарушил процесуални норми, които уреждат разглеждането и решаването на делото, което е завършило с обжалваното съдебно решение, при това норми, които гарантират правилността на съдебното решение.

Преценката на съда за спазването от административния орган на установените за него административнопроизводствени правила не е процесуално правило, а част от решаващата дейност на съда по установяване на фактите и прилагането на правната норма. Проверката, която съдът, на основание чл. 168, ал. 1 АПК, извършва на оспорения административен акт, задължително включва и проверка за спазване на административнопроизводствените правила – чл. 146, т. 3 АПК. Следователно дали изводът на съда относно спазването на административнопроизводствените правила от органа при издаването на оспорения акт е правилен – съответен на доказателствата по делото и на закона, е въпрос на съответствие с материалния закон и/или обоснованост на съдебното решение, а не и на процесуално нарушение от страна на съда.

Други доводи за твърдения порок съществено нарушение на съдопроизводствените правила касаторът не сочи, а само той е този, който може да дефинира кои процесуални правила счита, че съдът е нарушил по отношение на него. С оглед на разпоредбата на чл. 218, ал. 2 АПК касационният съд не се произнася служебно по порока съществени нарушения на съдопроизводствените правила, поради което при липса на конкретни доводи не дължи произнасяне по този твърдян порок.

  1. По порока противоречие с материалния закон и необоснованост:

Тъй като доводите на касатора за тези два порока не са диференцирани съдът ще ги разгледа заедно.

Разпоредбата на чл. 68г, ал. 1 ЗЗП съдържа дефиницията на основния състав на нелоялните търговски практики, уредени в чл. 68б – 68м ЗЗП. Видно от разпоредбата нелоялната търговска практика по чл. 68г, ал. 1 ЗЗП съдържа кумулативно две предпоставки: 1.) противоречие на изискването за добросъвестност и професионална компетентност и 2.) способност да промени или възможност да промени икономическото поведение на средния потребител.

Дефиницията на добросъвестност и професионална компетентност е дадена в § 13, т. 28 ЗЗП. Тя безспорно е изградена на базата на оценъчни понятия в областта на добрите нрави, което значи, че съдът следва да извърши преценка в контекста на фактите по делото и добрите постижения в процесната област.

Какво показват фактите по делото?

Безспорно е, че стоката, която търговецът продава, не е предварително опакована, което изисква използването на опаковка, в която да бъде поставена, за да бъде продадена. Касаторът е използвал за опаковка три различни съда – пластмасови кутии с различен обем. Но пластмасовата кутия е материален предмет и има своето тегло (тара). Това тегло не е част от продукта, който се поставя в опаковката и за който безспорно търговецът е поставил на исканото (видно) място цена за килограм, а потребителят заплаща (би трябвало) цена, съответна на закупеното количество. Не се спори по делото, че средството за измерване на касатора на закупената храна е предназначено да замерва тарата – самият той сочи, че "функцията тара е трайно активирана".

При тези безспорно установени по делото факти почтената пазарна практика, а и принципът на добросъвестност, изискват търговецът да не включва в теглото на закупената храна и теглото на амбалажа. Включването на теглото на опаковката в теглото на закупената от потребителя храна автоматично води до промяна на обявената цена за килограм или до заплащане на теглото на опаковката на цената за килограм на съответния продукт. Без значение коя от хипотезите се приеме поведението на търговеца не отговаря на честната търговска практика, на стандарта за поведение, който при отчитане на горното знание за релевантните факти, се очаква да бъде спазван и изисква предоставяне на потребителя на количество, съответно на заплатената от него цена, която е предварително обявена.

Следва да се посочи, че процесната търговска практика не е "непредставянето на информация чрез етикет от везната за тара-теглото на опаковката", както твърди касаторът, а заплащането на теглото на опаковката по цена на килограм на съответната поставена в нея стока, при това без предварително да е налична каквато и да било информация. Точно тази търговска практика е надлежно доказана по делото чрез извършената повторно проверка на 16.01.2019 г. и установените разлики в теглото на закупените контролни продукти със и без теглото на опаковката. Вярно е, че в съставените констативни протоколи контролните органи не са посочи как точно са установили теглото на опаковките, но този факт сам по себе си ни променя изводите, тъй като в протокола от 16.01.2019 г. изрично са посочени разликите в теглото на закупените контролни продукти със и без опаковката.

Видно от горното първият елемент на фактическия състав на нелоялната търговска практика е осъществен.

Правилен е и изводът на първоинстанционния съд за осъществен и вторият елемент на фактическия състав на нелоялната търговска практика. Тя има за резултат или е възможно да има за резултат вземането на търговско решение, което потребителят не би взел без използването на тази практика. Процесната практика има пряко отношение към цената на продуктите, а цената на продуктите е фактор с изключително решаващо значение за вземането на търговско решение. Не е без значение дали цената на една стока е заедно с опаковката или е без опаковката.

От факта, че става въпрос за хранителни продукти, които се купуват в малки количества, но често, и чиято цена варира, с оглед на количеството в рамките от няколко стотинки до няколко лева не е без значение дали ще се заплатят още няколко стотинки за опаковката. Видно от направените на 16.01.2019 г. контролни покупки разликата при цена от 2, 63 лв. е 5 ст., при цена от 4, 18 лв. е 11 ст., а при цена от 0, 61 лв. е 4 ст., която разлика обективно може да въздейства върху решението на потребителя в контекста на вида на стоките. Когато информацията, предоставена на потребителя, ясно сочи, че цената на продукта е без опаковката неговото обосновано от информацията очакване е именно за закупуването на обявената цена на действителното тегло на стоката - без опаковката. Това създадено у потребителя погрешно впечатление е в състояние да го подтикне да вземе решение, което иначе не би взел.

Осъществяването на двата кумулативни елемента на фактическия състав на нелоялната търговска практика прави правилен извода на органа и на първоинстанционния съд за осъществено от касатора нарушение на чл. 68г, ал. 1 ЗЗП.

Видно от изложеното доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни. Съдът правилно е установил релевантните за предмета на спора факти, въз основа на тях е направил обосновани фактически изводи, правилно е тълкувал и приложил материалния закон, поради което решението му като правилно следва да бъде оставено в сила.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да осъди касатора да заплати на Комисията за защита на потребителите – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, направените по делото разноски. Доказателства за такива обаче по делото не са представени, поради което и съдът не следва да присъжда разноски.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 1 АПК Върховният административен съд

Цитирани разпоредби

1