Решение № 4133 от 19.4.2023 г. на ВАС, II о.

Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административно процесуалния кодекс (АПК) във връзка със Закона за устройство на територията (ЗУТ). Образувано е по касационна жалба на Е. Мангушев от гр. Благоевград, чрез процесуалния му представител адв. Зотева, против решение 2173 от 19.12.2022г., постановено по адм. дело 77/2022г. на Административен съд гр. Благоевград, с което е отхвърлена жалбата му срещу Заповед 2714 от 16.12.2021г. на Кмета на община Благоевград, с която на основание чл. 225а ал. 1 във връзка с чл. 225 ал. 2 т. 1 и 2 ЗУТ е наредено премахването на незаконен строеж: Сервиз за битови услуги, изграден в поземлен имот /ПИ/ идентификатор 04279.612.222 по кадастралната карта /КК/ на гр. Благоевград, по плана на Централна градска част /ЦГЧ/, с ползватели /собственици/ Е. Мангушев и К. Мангушев. В касационната жалба се твърди неправилност на оспореното решение като постановено в противоречие с материалния закон, при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и поради необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди неправилност на извода на съда, че при издаване на заповедта не са допуснати нарушения на административно производствените правила. Напротив навежда съображения за такива, а именно нарушение на чл. 59 ал. 2 т. 4 АПК, тъй като в заповедта липсват фактически и правни основанования за издаването й въпреки пространото изложение на факти. Посочва и че е допуснато несъответствие между описаните фактически основания, които се позовават на чл. 197 Закона за териториално и селищно устройство /ЗТСУ - отм./, регламентиращ поставянето на павилиони и будки, рекламни витрини и сергии, които са несъответни на правното основание на заповедта по чл. 225 ал. 2 ЗУТ, а съответстват на друго правно основание по ЗУТ чл. 195. Посочва несъответствие между диспозитива и мотивната част на заповедта, тъй като в диспозитива е наредено премахването на обект сервиз за битови услуги, а в мотивната част на заповедта са описани четири броя сгради, индивидуализирани с идентификатори, а именно такива обособени по издадено разрешение за строеж /РС/ 16 2 от 15.01.1991г. Посочва и необоснованост на решението досежно кредитирането на приетата съдебно техническа експертиза /СТЕ/, в частта, с която е посочено от вещото лице, че неправилно в кадастралната карта нареденият за премахване обект е нанесен като четири отделни обекта. Твърди и неправилност на извода за материална законосъобразност на заповедта, тъй като обектът е изграден преди 2001г. и съответно за него е неприложим чл. 225 ал. 1 и 2 ЗУТ, тъй като същият е относим само за случаите, когато е налице нов строеж. Навежда съображения и за липса на незаконен строеж, съответно неприложимост на чл. 225 ал. 1 и 2 ЗУТ, тъй като обектът е изграден с разрешение за строеж 16 2 от 1991г. и в съответствие с одобрени проекти от 10.12.1990г., т.е. въз основа на акт, придобил стабилитет по чл. 156 ал. 2 ЗУТ. В тази връка твърди липса на правното основание по чл. 225 ал. 2 т. 2 ЗУТ. Твърди и неправилност на извода на съда, че с това РС е разрешено изграждането на временен обект, тъй като посочва, че ако това беше така по чл. 197 ЗТСУ /отм./ щеше да е издадено разрешение за поставяне. Твърди, че изпълненото на място съответства на одобрените проекти и РС, а липсващата част от сградата е премахната през 2001г. във връзка със строителството на [улица]. Твърди и че неправилно е прието в решението, че РС е обезсилено по право от 19.01.2001г., съответно неправилно е приложен § 50 ал. 1 ПЗР на ЗТСУ /отм./. Посочва и че с разрешение 19 от 06.07.1993г. обектът е въведен в експлоатация. Навежда и съображения, че спорният строеж е разположен съобразно одобрения на 11.08.1993г. проект от община Благоевград по Благоустройство и озеленяване на кв. 216, в който нареденият за премахване строеж е отбелязан с 7 в чертеж ситуация, за който навежда съображения, че представлява и действащ застроителен план и който има печат одобрявам с дата 11.03.1993г. Твърди и че съдът не е съобразил и представено от 2000г. писмо на началника на ДНСК във връзка с премахване на част от обекта за изграждане на [улица], че при привеждане в изпълнение на заповедта за изграждане на улицата не трябва да се засяга законно изграденият временен търговски обект сервиз за битови услуги. Навежда съображения и за неправилност на извода на съда, че спорният обект не е търпим строеж, като напротив посочва, че същият е бил допустим по нормите както към момента на изграждането му, така и по сегадействащите. Иска оспореното решение да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което се отменя заповедта, а алтернативно иска делото да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на АС гр. Благоевград. Претендира разноски. Ответникът Кметът на община Благоевград с представен писмен отговор на касационната жалба изразява становище за неоснователност на същата и законосъобразност на оспореното решение. Прави евентуално възражение за прекомерност на договореното в полза на процесуалния представител на касатора адвокатско възнаграждение. Ответникът К. Мангушев не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че оспореното решение е правилно, а касационната жалба е неоснователна. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211 ал. 1 от АПК от надлежна страна адресат на решението и срещу акт, който подлежи на съдебен контрол, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество касационната жалба е основателна. За да постанови оспореното решение Административен съд гр. Благоевград е приел, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган съгласно чл. 225а ал. 1 от ЗУТ, в съответствие с изискването за форма и без допуснати съществени нарушения на административно производствените правила. Приел е и че заповедта е издадена в съответствие с материалния закон, тъй като на първо място е достигнал до извод за наличието на безспорно установен строеж по смисъла на § 5 т. 38 ДР на ЗУТ. Посочил е, че действително за същият са одобрени проекти на 10.12.1990г. и е издадено разрешение за строеж 16 2 от 15.01.1991г. и разрешение 16 от 15.01.1991г., но при условията на чл. 197 ЗТСУ /отм./, т.е. приел, че спорният строеж е такъв с временен характер. Приел е, че дори същият да е допуснат по реда на чл. 120 ал. 4 ППЗТСУ /отм./, то към момента на издаване на разрешението за строеж действащата разпоредба на чл. 120 ал. 4 ЗТСУ /отм./ предвижда, че процестният обект е строеж, за който се изискват строителни книжа. Приел е, че при преценка на законността на строежа следва да се приложи § 50 ал. 1 ПЗР на ЗТСУ /отм./, определяща максимално допустим срок на валидност на строителните книжа в хипотезата на строежи по чл. 120 ал. 4 ППЗТСУ /отм./. В тази връзка е приел, че строителните книжа за нареденият за премахване обект са обезсилени по право и съгласно законовата разпоредба на § 50 ал. 1 ПЗР на ЗТСУ /отм./ към 19.01.2001г., тъй като са налице и другите изисквания на закона, а именно да не е била предвидено по действащите градоустройствени планове. Приел е, че от доказателствата и приетата по делото СТЕ се установява, че нареденият за премахване строеж попада в територия отредена за озеленяване, както по действалия към извършването и план за гр. Благоевград от 1976г., така и по сегадействащия подробен устройствен план от 1994г., както и че попада в имот публична общинска собственост, с придаден такъв статут и актуван с Акт за публична общинска собственост /АПОС/ 10509 от 25.10.2021г. Посочил е, че отразяването на обекта в кадастралната карта е ирелевантно към настоящия спор. Приел е, че съгласно ал. 2 на § 50 ПЗР на ЗТСУ, постройките в хипотезата на този параграф, подлежат на премахване по реда на чл. 160 ЗТСУ /отм./, която касае премахване на незаконни строежи. Поради това е направил извод, че изгубването на правното действие на разрешението за строеж, предвид посочените разпоредби, води до незоконния характер на направените строежи след този момент по смисъла на чл. 225 ал. 2 т. 2 ЗУТ. Приел е и неприложимост на разпоредбите на § 16 ПР на ЗУТ и § 127 ал. 1 ПЗР на ЗИД на ЗУТ в случая предвид временния характер на строежа, тъй като временните строежи са предмет на специална уредба, а именно с възможност за запазване до реализиране на предвиденото с ПУП или с придаването им на траен градоуствойствен статут по реда на § 17 ПР на ЗУТ. Посочил е обаче, че допускането на приложението на правилата за търпими строежи досежно такива с временен характер би означавало да бъдат приравнени на обектите с траен статут, което е в противоречие с целта и смисъла на разпоредбите. Посочил е обаче, че дори да се приеме приложимост на разпоредбите на търпимост на строежи, то спорният такъв като изграден през 1991г. не е търпим, тъй като не отговаря на изискването да е бил допустимо по действащия ПУП, а в случая той не е предвиден в ПУП съгласно приложимата според годината на извършване разпоредба на § 16 ал. 2 ПР на ЗУТ. Приел е и че за част от строежа, изграден след 1991г., а именно към 1995г. липсват строителни книжа, тъй като макар да са налице одобрени проекти от 1995г. представляващи заснемане, то не е издадено разрешение за строеж. Приел е и че нареденият за премахване строеж е индивидуализран в достатъчна степен както в оспорената заповед, така и в констативния акт, въз основа на който е издадена, включително с изготвена окомерна скица. По тези съображения е приел оспорената заповед за законосъобразна и е отхвърлил оспорването. Оспореното решение на Административен съд гр. Благоевград е неправилно. При постановяване на оспореното решение АС гр. Благоевград неправилно е приел, че оспорената заповед е издадена без допуснати съществени нарушения на административно производствените правила и в съответствие с материалния закон. Напротив оспорената заповед е издадена при допуснати съществени нарушения на правилата на административното производство и в частност на чл. 35 и чл. 36 АПК, а именно при незизяснени факти и обстоятелства от значение за спора и без да е изпълнено задължението за служебно събиране на относимите доказателства. Видно от събраните по делото доказателства е, че спорния нареден за премахване строеж е изграден въз основа на одобрени проекти на 10.12.1990г. и издадено разрешение за строеж 16 2 от 15.01.1991г. и разрешение 16 от 15.01.1991г., но на основание чл. 197 ЗТСУ /отм./, поради и което е безспорно, че се касае за такъв с временен характер. Съгласно § 50а ПЗР на ЗИД на ЗТСУ /отм./ Разрешенията за строеж и одобрени проекти за постройки, изградени върху държавни и общински терени, без да са предвидени по действащите подробни градоустройствени планове, но са били допустими като временно строителство по реда на отменената ал. 4 на чл. 120 от Правилника за приложение на Закона за териториално и селищно устройство (Постановление 500 на Министерския съвет от 1997 г., ДВ, бр. 6 от 1998 г.) към момента на разрешаването им, губят действие по право след изтичането на срока, за който са разрешени, но не по - късно от три години от влизането в сила на изменението и допълнението на Правилника за прилагане на Закона за териториално и селищно устройство (ДВ, бр. 6 от 1998 г.), а съгласно ал. 2 на този параграф Строежите по ал. 1 се премахват по реда на чл. 160 на ЗТСУ /отм./, т.е. по реда за премахването на незаконни строежи. Тази разпоредба обаче е била действаща до 2001г. до влизането в сила на ЗУТ, когато съдържанието й е възпроизведено в § 17 от ПР на ЗУТ. Т.е. § 50а ПЗР на ЗИД на ЗТСУ е бил приложим, съответно редът по чл. 160 ЗТСУ до момента на действие на тази разпоредба, а след това е приложима разпоредбата на § 17 ПР на ЗУТ в сила от 02.01.2001г., с която е доуснато предвиждането на траен градоустройствен статут на такива обекти при определени условия, както и редът за евентуалното им премахване. Действително с разпоредбата на чл. 197 ЗТСУ /отм./ се е давало възможност за разполагане на обществени места на други съоръжения, които не са строежи по смисъла на чл. 315 ППЗТСУ /отм./ - павилиони, будки, бунгала и други, за които не се е изисквало издаване на строителни книжа. Наличието на издадени строителни книжа, както е в настоящия случай, въпреки посочената разпоредба, обуславя извод, че е разрешен строеж от вида на тези по чл. 315 ППЗТСУ /отм./. За такива строежи, които са незаконни и при действието на ЗУТ, редът за премахването им е по чл. 225 ал. 1 /в този смисъл решение 5008 от 09.04.2013г. по адм.д. 2427/2013г. на ВАС/. В случая именно това обстоятелство не е установено по безспорен начин, тъй като при издаване на заповедта административният орган не е установил всички онсосими към спора факти и обстоятелства, за да установи дали спорният строеж е незаконен по смисъла на чл. 225 ал. 1 вр. Ал. 2 т. 1 и 2 ЗУТ. В настоящия случай видно от събраните по делото доказателства, включително приетата по делото СТЕ, се установява, че спорният строеж е изграден въз основа на одобрени строителни книжа, като не е налице несътоветствие между изпълненото на място и одобрените строителни книжа, с изключение на една пристройка от 45 кв.м. Т.е. не е налице приетото от органа основание по чл. 225 ал. 2 т. 2 ЗУТ. На второ място относно основанието по чл. 225 ал. 2 т. 1 ЗУТ, то безспорно е установено, че ПУП не е изменян и спорният строеж въз основа на одобрените книжа е разположен в терен, отреден за озеленяване. В тази връзка обаче видно от събраните по делото доказателства е, че жалбоподателят, ведно с други лица с подобни обекти, са започнали процедура по § 17 ал. 2 ПР на ЗУТ, във връзка с което е налице и постановено съдебно решение 13 от 20.07.2010г. по адм.д. 491/2004г., с което е отменен мълчалив отказ за произнасяне по заявленията за придаване на траен градоустройствен статут за обекта и други такива в съседство, което съдебно решение не е изпълнено и по отношение на което искане и в момента са налице висящи съдебни спорове, а именно адм.д. 1041/2022г. и адм.д. 1143/2022г. на АС гр. Благоевград относно мълчаливи откази за изменение на действащия ПУП в изпълнение на влезналото в сила съдебно решение. Предвид така очертаното от фактическа страна настоящият състав намира, че при постановяване на оспорената заповед административният орган не е изяснил всички факти и обстоятелства от значение за спора, не е взел предвид наличието на стартирали производства във връзка с поисканото изменение на действащия ПУП за придаване на траен градоустройствен статут на обектите и съответно наличието на висящи съдебни спорове в тази връзка, както и не е събрал относимите доказателства във връзка с приложимостта на § 17 ПР на ЗУТ, която разпоредба пък е относима към установяването или не на наличието на правното основание по чл. 225 ал. 2 т. 1 ЗУТ. Посоченото представлява съществено нарушение на административно производствените правила довело и до неправилното приложение на материалния закон. Като е достигнал до обратен извод АС гр. Благоевград е постановил оспореното решение в противоречие със закона, поради което същото следва да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което се отменя оспорената заповед. Предвид изхода на спора е основателно искането на касатора за присъждане на разноски по делото и като доказано следва да бъде уважено в претендирания размер, тъй като са представени доказателства за сторени такива. Възражението на ответника по касация кмета на община Благоевград за прекомерност на договореното адвокатско възнаграждение в полза на процесуалния представител на касатора е неоснователно, тъй като договореното такова и платено е в минималния размер по чл. 8 ал. 2 т. 1 от Наредба 1 от 2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждение за представителство по дела по ЗУТ, а именно в размер на 1250 лв. По изложените съображения и на основание чл. 221 ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, второ отделение,