Решение № 8146 от 4.07.2016 г. на ВАС по адм. д. № 6998/2015 г.

Решение № 8146 от 4.07.2016 г. на ВАС по адм. д. № 6998/2015 г., IV о., докладчик съдията Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК). Образувано е по жалбата на "Е. Ц." ООД, със седалище и адрес на управление: гр. В. Търново, пл. "М. Б." ...., подадена от управителя на дружеството М. И. Й., срещу решение № 424/19.05.2015 г., постановено по преписка № КЗК-560/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията). С последното е установено, че не е извършено нарушение по чл. 21 от ЗЗК от страна на "БТВ М. Г." ЕАД, със седалище и адрес на управление: гр. С., район Триадица, пл. Б. ..№..., Административна сграда - НДК, ет. .... Според жалбоподателя решението е незаконосъобразно - постановено при съществени процесуални нарушения, в нарушение на материалноправните норми на чл. 20 и чл. 21 от ЗЗК и в несъответствие с целта на закона, като в резултат на допуснатите нарушения на административнопроизводствените правила обжалваното решение е и необосновано. Твърди се, че анализът направен от КЗК относно пазарното положение на "БТВ М. Г." ЕАД е непълен и е извършен формално, извън контекста на конкретния казус. В този смисъл се посочва, че програмите на "БТВ М. Г." ЕАД са най-гледаеми и тяхната липса в пакетите, предлагани от "Е. Ц." ООД съществено се отразява върху услугите предлагани от дружеството, като те на практика стават непродаваеми. На следващо място се твърди, че КЗК въобще не е обсъдила поведението на "БТВ М. Г." ЕАД, като в правните си изводи се е ограничила само върху липсата на господстващо положение. Моли се решението на КЗК в оспорената част да бъде отменено, като несъответстващо на действителното правно положение и преписката да бъде върната със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона, а именно да се установи извършването на твърдяното нарушение на чл. 21 от ЗЗК и да бъде наложена имуществена санкция за антиконкурентното поведение на "БТВ М. Г." ЕАД. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, гр. С., чрез своя процесуален представител оспорва жалбата като неоснователна, излага подробни доводи в писмени бележки и съдебно заседание за законосъобразност на обжалваното решение и липса на отменителни основания по чл. 146 от АПК. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна - "БТВ М. Г." ЕАД, гр. С. оспорва жалбата като неоснователна. В представено по делото писмено становище и в открито съдебно заседание излага доводи, че правилно КЗК е установила, че не е осъществен съставът на нарушенията по чл. 21 от ЗЗК и жалбата следва да бъде оставена без уважение. Претендира присъждане на адвокатско възнаграждение. Върховният административен съд - Четвърто отделение, приема жалбата за допустима, като подадена от легитимирано лице в законоустановения срок по чл. 64, ал. 1, изречение второ ЗЗК. Като прецени наведените отменителни основания, доказателствата по делото и доводите на страните намира за установено следното от фактическа страна: В Комисия за защита на конкуренцията на основание чл. 38, ал. 1, т. 3 от Закона за защита на конкуренцията е образувано производство по преписка № КЗК-560/2013 г. по искане с вх. № ВХР-810/9.04.2013 г. на "Е. Ц." ООД за установяване на евентуално извършено нарушение по чл. 21, т. 1, т. 3 и т. 4 от ЗЗК от страна на "БТВ М. Г." ЕАД, изразяващо се в пряко налагане на цени за покупка и други нелоялни условия на "Е. Ц." ООД, прилагане на различни условия за един и същ вид договори по отношение на определени партньори, при което те се поставят в неравноправно положение като конкуренти, и поставяне сключването на договори в зависимост от поемането от другата страна на допълнителни задължения. В хода на проучването КЗК е установила, че "БТВ М. Г." ЕАД осъществява дейност като търговски телевизионен оператор и е собственик на следните програми: 1) bTV - с удостоверение за разпространение както за наземно аналогово и цифрово радиоразпръскване, така и чрез електронни съобщителни мрежи и сателит. Програмата е с общ профил "Политематичен" и с национален обхват; 2) bTV Comedy - с удостоверение за разпространение чрез електронни съобщителни мрежи и сателит. Програмата е със специализиран профил "Филмов" и с национален обхват; 3) bTV Cinema - с удостоверение за разпространение чрез електронни съобщителни мрежи и сателит. Програмата е със специализиран профил "Комедийно-развлекателен" и с национален обхват; 4) bTV Action - с удостоверение за разпространение както чрез наземно аналогово и цифрово радиоразпръскване, така и чрез електронни съобщителни мрежи и сателит. Програмата е със специализиран профил "Развлекателен" и с национален обхват; 5) bTV Lady - с удостоверение за разпространение чрез електронни съобщителни мрежи и сателит. Програмата е със специализиран профил "Насочен към женската аудитория" и с национален обхват; 6) РИНГ. БГ - с удостоверение за разпространение чрез електронни съобщителни мрежи и сателит. Програмата е с профил Специализиран - Спортно-развлекателен и с национален обхват. "Е. Ц." ООД е регистрирано предприятие предоставящо електронни съобщителни услуги на територията на гр. В. Търново, с. А., с. С., гр. Л., гр. П., гр. Г. О. Клиенти на "Е. Ц." ООД са крайни потребители (зрители), които са сключили договор за ползване на услугата "кабелна телевизия" с избран от тях пакет. На 1.01.2009 г. се сключва договор между "Е. Ц." ООД /наричано в договора "оператор или лицензиант" и "ТВ2" ЕООД (с последващо наименование "ПРО БГ Медиа" ЕООД) и "Ринг ТВ" ЕАД /наричани в договора "лицензодатели"/, за предоставяне на права за разпространение на телевизионни програми по кабелни системи. Съгласно договора лицензодателите предоставят на оператора неизключителното право да приема и предава сигнала на програмата "РИНГ ТВ" и да предава сигнала на програмата "ТВ2" (впоследствие bTV Action), а операторът се задължава да приема и разпространява програмите само в реално време чрез своята система за разпространение, разположена в населените места, посочени в Приложение 1 към Договора, а именно гр. В. Търново, с. А., с. С., гр. Л., гр. П., гр. Г. О. В замяна на правата за препредаване на програмите, операторът следва да заплаща на лицензодателите лицензионна такса в размер на 300 евро на месец за всички населени места, изброени по-горе. Договорът е валиден за срок от две години от датата на подписването му с възможност за подновяване с 1 г., освен ако някоя от страните не изпрати писмено известие за прекратяване на договора минимум 30 дни преди изтичане на срока му. В периода 28.01.2011 г. - 1.05.2012 г. между "Е. Ц." ООД и "БТВ М. Г." ЕАД /като правоприемник на "ПРО БГ Медиа" ЕООД и Ринг ТВ" ЕАД/, са водени активни преговори относно условията и цените за предоставянето на неизключително право за разпространение на телевизионните програми на "БТВ М. Г." ЕАД. На 1.05.2012 г. между "Е. Ц." ООД ("оператора") и "БТВ М. Г." ЕАД ("телевизията") е сключен договор за предоставяне на право на препредаване на телевизионни програми чрез кабелна платформа в услугата "Основен пакет". Съгласно договора, Телевизията предоставя на Оператора неизключително право за предаване и препредаване чрез своята кабелна мрежа на следните телевизионни програми: bTV, bTV Action, bTV Cinema, bTV Comedy, bTV Lady и RING. BG. На 29.11.2012 г. "БТВ М. Г." ЕАД уведомява "Е. Ц." ООД, че срокът на договора им от 1.05.2012 г. изтича на 1.01.2013 г. и че дружеството не желае автоматичното му подновяване. В тази връзка телевизията кани кабелния оператор да започнат преговори за сключване на нов договор за препредаване на програмите bTV, bTV Action, bTV Cinema, bTV Comedy, bTV Lady и RING. BG. Дружествата не са постигнали съгласие относно параметрите на новия договор, поради което на 31.12.2012 г. "БТВ М. Г." ЕАД преустановява подаването на сигнала на телевизионните си програми към "Е. Ц." ООД. На 13.02.2013 г., след провеждане на преговори между "БТВ М. Г." ЕАД, и "Е. Ц." ООД е сключено Споразумение за предоставяне на неизключително право за предаване и препредаване в кабелната мрежа на оператора на телевизионните програми: bTV, bTV Action, bTV Cinema, bTV Comedy, bTV Lady и RING. BG. Споразумението е сключено за срок от 24 месеца, за периода от 13.02.2013 г. до 13.02.2015 г. включително. Във връзка с така установените факти, КЗК е извършила икономически анализ, като отчитайки характерните при разпространението на телевизионни програми особености на търсенето и предлагането е определила съответния пазар по смисъла на § 1, т. 15 от ЗЗК, като пазарът на търговия на едро на права за разпространение на телевизионни програми на територията на Р. Б. Комисията е изследвала кои са участниците на пазара, какви са пазарните им дялове, какви бариери за навлизане на съответния пазар съществуват, както и какви са зрителските нагласи по отношение на предлаганите от БТВ Медиагруп телевизионни програми. Въз основа на така направеният икономически анализ, във връзка с приетите за установени факти по преписката, Комисията за защита на конкуренцията е приела, че БТВ Медиагруп е лидер сред "пакетното" предлагане на телевизионни програми, но съществува голяма динамика в пазарните дялове през разгледания период, както при основните програми, така и при "специализираните" канали, като се установява намаляване на пазарния дял при БТВ Медиагруп в следствие от упражнен конкурентен натиск от останалите участници. На следващо място се посочва, че пазарът се характеризира с десетки участници на ниво предлагане, във всички програмни профили. Това показва многообразието в предлагането на телевизионно съдържание, което покрива в голяма степен и разнообразните потребителски интереси. Крайният извод на Комисията е, че никое от предприятията, участници на съответния пазар, не е било в състояние да "завладее" пазара, като доминира доставките. Потребяването на телевизионни програми в динамика от страна на крайни потребители и възможността на платформения оператор да предложи множество алтернативи обуславя заключението, че не би могло да бъде дефинирано пазарно господство на БТВ Медиагруп през разглеждания период. Настоящият съдебен състав, във връзка с доводите в жалбата и съгласно разпоредбата на чл. 168, ал. 1 от АПК намира, че атакуваното решение е издадено от компетентния за това орган, при изискуемия кворум на КЗК, в пределите на правомощията на Комисията, като решението е обективирано в предвидената в чл. 62, ал. 1 от ЗЗК писмена форма и съдържа визираните в този текст реквизити. В производството не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. По случая е извършено всестранно, пълно и обективно разследване съгласно установената в закона процедура. На страните е осигурена възможност да дават становища, да предявяват искания, да представят доказателства и да се запознават с материалите по преписката. Съдържанието на акта сочи, че решението на Комисията за защита на конкуренцията е надлежно мотивирано, като са обсъдени всички релевирани от страните възражения и представени доказателства, относими към извършеното проучване. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя в посока непълното и формално изследване от страна на КЗК на пазарното положение на "БТВ М. Г." ЕАД на определения съответен пазар. Правилни и обосновани са изводите на КЗК, че ключово значение при определяне на пазарния дял на "БТВ М. Г." ЕАД имат нагласите на зрителите, които се явяват крайни потребители на телевизионни програми, чиито права за разпространение са предмет на настоящия спор. В този смисъл обосновано КЗК се е позовала на пийпълметричните изследвания, които предоставят данни за нагласите на зрителите посредством различни критерии, сред които гледаемост на определени предавания, гледаемост в определени часови пояси, възрастови групи на зрителите, гледаемост по тематични профили на програмите и т.н. Неоснователни са и релевираните доводи за допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила поради факта, че КЗК въобще не е обсъдила поведението на "БТВ М. Г." ЕАД, като в правните си изводи се е ограничила само върху липсата на господстващо положение. Съгласно чл. 21 от ЗЗК, забранено е поведението на предприятия с монополно или господстващо положение, както и на две или повече предприятия със съвместно господстващо положение, което може да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията и да засегне интересите на потребителите. За да бъде осъществен състав на това нарушение е необходимо наличие, при условията на кумулативност на следните предпоставки: 1) предприятие с господстващо положение, дефинирано с разпоредбата на чл. 20 от ЗЗК и 2) поведение на това предприятие, което може да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията и да засегне интересите на потребителите с действия, примерно изброени в разпоредбите на чл. 21, т. 1 - т. 5 от ЗЗК. В този смисъл констатирането на липса на задължителен елемент от състава на разпоредбата на чл. 21 от ЗЗК е достатъчно основание да бъде установено, че не е извършено нарушение по чл. 21 от ЗЗК. Във връзка с релевираните доводи за наличие на господстващо положение на пазара на търговия на едро на права за разпространение на телевизионни програми на територията на Р. Б. от страна на "БТВ М. Г." ЕАД, настоящият съдебен състав приема следното: При определянето на предприятие като такова с господстващо положение, следва да бъде анализирана разпоредбата на чл. 20 от ЗЗК, съгласно която господстващо е положението на предприятие, което с оглед на своя пазарен дял, финансови ресурси, възможности за достъп до пазара, технологично равнище и стопански отношения с други предприятия може да попречи на конкуренцията на съответния пазар, тъй като е независимо от своите конкуренти, доставчици или купувачи. Настоящият съдебен състав приема, че "БТВ М. Г." ЕАД не е независимо от своите конкуренти на съответния пазар, поради което не е способно да влияе едностранно върху пазара, поведението му зависи от конкурентния натиск на другите участници и следователно липсва господстващо положение на съответния пазар. Видно от данните по делото, се наблюдава трайна тенденция за намаляване на зрителския интерес към продуктите, предлагани от "БТВ М. Г." ЕАД в полза на друг основен конкурент - Н. Б. Г., като пазарните позиции да двете дружества в началото на 2015 г. са почти изравнени - разликата в рейтингите на предлаганите от тях продукти е 3%. Това от своя страна показва недвусмислено, че БТВ Медиагруп следва да се съобразява със силния конкурентен натиск на друг доставчик на телевизионно съдържание, което пък от своя страна е ясна индиция за липсата на господстващо положение. На последно място следва да бъде посочено, че твърденията в жалбата не са подплатени с надлежни доказателства в тяхна подкрепа, въпреки изричните указания на съда, че жалбоподателят следва да представи доказателства за твърденията си в подадената жалба. С оглед изложеното, настоящият състав счита, че не са налице релевираните нарушения, които да съставляват основания за отмяна по чл. 146 АПК на оспореното решение, поради което жалбата като неоснователна следва да бъде отхвърлена. При този изход на спора, на ответника и заинтересованата страна следва да бъдат присъдени поисканите своевременно разноски на основание чл. 143, ал. 3 от АПК. В производството пред Върховния административен съд заинтересованата страна "БТВ М. Г." ЕАД е представлявана от адв. Г., преупълномощена от адв. К. В представения по делото писмен отговор от адв. К. и в хода по същество на спора от адв. Горанова е направено искане за присъждане на разноски по делото, като е представен Договор за правни услуги, представителство и съдействие, Списък по чл. 80 от ГПК и фактура за сума в размер на 4 200 лева. Настоящият състав счита, че направеното искане следва да бъде уважено, тъй като са представени доказателства, които да удостоверят, че за производството пред ВАС е уговорен и реално изплатен хонорар в посочения размер, което съответства напълно на т. 1 от Тълкувателно решение № 6 от 6.11.2013 г. по тълкувателно дело № 6/2012 г. на Общото събрание на гражданската и търговската колегия (ОСГТК) на Върховния касационен съд (ВКС), според която, в договора следва да е вписан начина на плащане - ако е банков път, задължително се представят доказателства за това. Основателна е и претенцията на КЗК за присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение, които на основание чл. 78, ал. 8 ГПК във връзка с чл. 144 АПК и чл. 7, ал. 1, т. 4 във връзка с § 1 ДР от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, възлизат на 300 лева. Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предложение последно от АПК, Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение