Решение № 9574 от 14.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 13679/2019 г.

Решение № 9574 от 14.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 13679/2019 г., II о., докладчик председателят Таня Радкова Производството е по чл. 208 и следващите АПК. Образувано е по касационна жалба на кмета на община Несебър чрез неговия пълномощник срещу решение № 1386/19.07.2019 г. по адм. д. № 2275/2018 г. на Административен съд Бургас. Счита обжалваното решение за неправилно като постановено в нарушение на материалния и процесуалния закон. Претендира от съда отмяната му. Ответникът по касационната жалба-В. Лазарова чрез процесуалния си представител в писмено становище намира касационната жалба за неоснователна. Ответникът В. Лазаров не взема становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена в срок и е процесуално допустима. За да се произнесе по съществото на касационната жалба, разгледана съгласно чл. 218, ал. 1 АПК с оглед наведените основания за отмяна, настоящата инстанция взе предвид: Първоинстанционният съд е бил сезиран с жалба от В. Лазаров и В. Лазарова, от [населено място] срещу заповед № 1290/27.07.2018 г. на кмета на община Несебър, с която им е наредено да премахнат незаконен строеж "едноетажна постройка на допълващо застрояване" с идентификатор 53045.502.149. 2 по КККР на [населено място], община [община], изграден на западната фасада на четириетажна жилищна сграда с идентификатор 53045.502.149. 1 по КККР на [населено място] в собствения им поземлен имот, с идентификатор 53045.502.149 по КККР на [населено място] (част от УПИ ІІІ-310, 311, кв. 21 по плана на [населено място]) и на границата с поземлени имоти с идентификатори 53045.502.146 по КККР на [населено място](УПИ ХХІ-312, кв. 21 по плана на [населено място]) и 53045.502.147 по КККР на [населено място](УПИ ІІ-312, кв. 21 по плана на [населено място]), представляващ едноетажна постройка на допълващо застрояване със спомагателни функции с приблизителни размери 3, 70 м/7, 15 м и височина 2, 50 м, изпълнена с ограждащи стени от тухлена зидария с дебелина 12 см и дървена покривна конструкция от двускатен покрив, покрит с керемиди. С обжалваното решение съдът е отменил оспорения административен акт. За да постанови този резултат, решаващият съд е развил следните доводи: Съдът счита, че всички твърдения и събраните доказателства сочат, че тя е изградена след 12.03.1955 г., когато със заповед № 1236 е одобрен регулационния план, в който сградата не фигурира, и преди 12.11.1971 г., когато със заповед № 850 е одобрен следващият регулационен план, в който тя е нанесена като съществуваща. Съдът счита, че сградата е построена някъде в периода 1956-1959 г., тъй като двете свидетелки в показанията си сочат този период. Свидетелката Вълкова твърди, че била 8-10 годишна, когато си спомня, че сградата вече била изградена. По време на разпита тя е на [възраст], т. е. родена [година на раждане], на 8 г. е през [година], а сградата вече е съществувала. Другата свидетелка Мутафова. в показанията си сочи, че живее в съседния двор от 1956 г., още тогава сградата е съществувала като "дам"(стопанско помещение за отглеждане на едри животни). Според плана от 1955 г. имота е бил с номер 29 и е имал трапецовидна форма. При наслагване на графичното изобразяване на имота в плана от 1955 г. и плана от 1971 г. се установява, че според плана от 1955, който е действал до 1971 г., а през този период е изграден и процесният строеж, той не е бил на страничната регулационна линия, а в средата на имота. Това означава, че регулационния план от 1971 г. го е "сложил" на страничната регулационна линия, а не че е изграден там. Видно от графичното изображение строежът се е намирал на отстояния от страничните регулационни линии, които надвишават минимално изискуемите. Това означава, че той е изграден в съответствие с правилата и нормативите, действали по време на строителството. Както се установи по делото строежът се е "озовал" на страничната регулационна линия с прана от 1971 г., а не поради това, че незаконосъобразно е бил изграден там. Това прави строежа търпим по смисъла на § 16, ал. 1 от ПР на ЗУТ. Обжалваното решение е необосновано. В този аспект съдът не е обсъдил всички доказателства по делото в тяхната съвкупност и съотносимост, поради което приетата от него фактическа констатация, че строежът се намира в центъра на имот с № 29 и на отстояние от страничните регулационни линии не се подкрепя от доказателствата по делото. Видно от заключението на вещото лице с плана от 1955 г. имотът е с трапецовидна форма и за него се обособява парцел III-29, като има части от имота, придаваеми към други парцели и улица. Видно от приложение № 1 и от приложение № 2 към заключението на вещото лице процесната сграда се намира в парцел III-29 на страничната регулационна линия. Процесната сграда може да се намира в центъра на имот с пл. № 29, но в парцел III-29, отреден за имота, се намира на страничната регулационна линия, тъй като с плана от 1955 г. имот пл. № 29 се урегулира в парцел. На този факт сочи и представената пред касационната инстанция комбинирана скица от 08.08.2019 г., отразяваща регулационните планове с различен цвят от 1955 г., 1971 г. и 1993 г. Към установения период на изграждане на процесната сграда относими са Строителните правила и норми за изграждане на населените места. Според чл. 62, ал. 2 от посочените правила второстепенните селскостопански постройки, каквато е процесната, могат да се разполагат на страничната регулационна линия само ако покриват калканен зид на съществуващата постройка от същия вид или със съгласие на собственика на съседния парцел, изразено в нотариално заверено заявление до техническата служба при общинския народен съвет или декларация от собственика на съседния парцел, подписана в присъствието на длъжностно лице от техническата служба на съвета, при задължение от негова страна да застрои също такава постройка, така че калканните зидове да се покрият напълно. Когато постройката се разполага на страничната регулационна линия, трябва да се направи съответен пожаропредпазен зид към съседния парцел. В случая тези условия не са налице, тъй като сградата не е на калкан с постройка от същия вид и липсва съгласие на собственика на съседния парцел, нотариална заверено, нито е налице декларация на собственика на съседния парцел. Поради това не са налице предпоставките на разпоредбата на пар. 16, ал. 1 ПЗР ЗУТ за нейната търпимост към установения период на изграждането й. Не са налице и предпоставки за търпимост на сградата съгласно действащите разпоредби на ЗУТ. В тази насока съдът неправилно е приел, че е приложима разпоредбата на чл. 42, ал. 2 ЗУТ. Бившата второстепенна постройка, наречена барака е премахната и поради това тя не покрива северния зид на спорния строеж. Понастоящем сградата е долепена до западната фасада на четириетажната основна сграда в имот с идентификатор 53045.502.149 по КККР и не е покрита на калкан с друга сграда на границата с имоти с идентификатори 53045.502.146 / УПИ XXi- 312 и имот с идентификатор 53045.502.147 /УПИ II-312/. В случая не се спори, че за сградата няма строителни книжа, поради което се касае за незаконен строеж. Тази му характеристика е основание за административния орган да издаде заповед със съдържане като процесната, годна да предизвика правната последица премахване. Тази последица може да бъде преодоляна само ако са налице предпоставки за търпимост на сградата, които в случая не са налице. Поради това, като е приел, че сградата е търпим строеж по смисъла на пар. 16, ал. 1 ПЗПЗУТ съдът е постановил решение при неправилно приложение на материалния закон. Като материалнонезаконосъобразно обжалваното решение следва да бъде отменено и вместо него да се постанови друго решение по съществото на спора в смисъл на отхвърляне на жалбата. С оглед изхода на спора разноски в полза на община Несебър не следва да се присъждат, тъй като нито пред първата инстанция, нито пред касационната инстанция е представен списък с разноски, нито пълномощно с включен хонорар. Пред касационната инстанция не е претендирано и юрисконсултско възнаграждение. Воден от горното, Върховният административен съд, второ отделение,