Решение № 13739 от 1.11.2012 г. на ВАС по адм. д. № 1301/2012 г.

Решение № 13739 от 1.11.2012 г. на ВАС по адм. д. № 1301/2012 г., I о., докладчик съдията Светлозара Анчева Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на Ахмед Ибрямов Мехмедов в качеството на ЕТ "Анонс - 91 - Ахмед Мехмедов" - гр. Варна чрез процесуалния си представител адв. Димитричка Петрова срещу решение № 2847/30.11.2011 г., постановено по адм. дело № 1081/2011 г. по описа на Варненския административен съд, с което е отхвърлена жалбата му против РА № 1004540/23.12.2010 г., издаден от орган по приходите в ТД на НАП - гр. Варна, потвърден с решение № 52/02.03.2011 г. на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Варна при ЦУ на НАП за допълнително начислен ДДС за месец септември 2008 г. в размер на 19 522,75 лв. и за месец октомври 2008 г. - 8 112,44 лв. и съответните лихви, както и за отказано право на данъчен кредит и определен въз основа на това допълнителен ДДС в размер на 158 193,99 лв. и лихви - 48 487,74 лв. по фактури, издадени от "Пахира 68Б" ЕООД, "Агро Ив Транс" ЕООД, "Агро 2002" ЕООД, "Булинвест - 3" ЕООД, "Континентал М" ЕООД и "БЕС" ЕООД. От изложението в касационната жалба може да се направи извод за въведени оплаквания за неправилност на обжалваното решение поради допуснати нарушения при прилагането на материалния закон и съществени нарушения на съдопроизводствените правила - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Подробни съображения са изложени в касационната жалба, в която се акцентира, че неправилно и приходните органи и съдът са приели, че касаторът извършва независима икономическа дейност по смисъла на чл. 3, ал. 2 ЗДДС, продавайки имоти, а относно отказаното право на данъчен кредит излага оплаквания, че неправилно съдът е възприел констатациите на ревизионния акт за липса на реалност на процесните доставки. В писмено становище, поддържайки касационната жалба касаторът сочи и практика на СЕС в Люксембург - решения по дела С-80/11 и С-142/11, както и С-132/06, С-384/04 и др. Иска се отмяна на обжалваното съдебно решение и отмяна на ревизионния акт и присъждане на направените по делото разноски за двете съдебни инстанции. В съдебно заседание касационната жалба се поддържа от адв. Димитричка Петрова, която е представила и писмена бележки. Ответникът по касационната жалба директорът на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Варна при ЦУ на НАП, редовно призован не е изпратил свой представител и не е взел становище. Представителят на Върховна административна прокуратура изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, I отделение счита, че касационната жалба е подадена от надлежно легитимирана страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и е процесуално допустима, но разгледана по същество е неоснователна поради следните съображения: В частта за допълнително начислен ДДС, за да отхвърли жалбата първоинстанционният съд е приел, че с нотариални актове № 90/12.09.2008 г., № 92/12.09.2008 г., № 94/12.09.2008 г., № 155/3.10.2008 г. и № 154 от 3.10.2008 г. жалбоподателят и неговата съпруга са продавали апартаменти (15 бр.), както и склад - офис в гр. Приморско, поради което е прието, че извършват независима икономическа дейност по смисъла на чл. 3, ал. 2 ЗДДС. Според съда тези сделки не са инцидентни, а нееднократни и повтарящи се и от тях жалбоподателят е получавал доходи и затова попадат в понятието, дефинирано в чл. 3, ал. 2 ЗДДС и е следвало да начислява на купувачите на имоти ДДС. В тази обжалвана част решението на Варненския административен съд е правилно постановено. Извършените продажби на недвижими имоти правилно съдът е квалифицирал като независима икономическа дейност по смисъла, вложен в това понятие в чл. 3, ал. 2 ЗДДС. Неправилно касаторът твърди, че се касае до инцидентност на продажбите и затова не е следвало да начислява ДДС. Не се спори по делото за размера на начисления ДДС и за датата на данъчното събитие, а само относно това дали осъществените от касатора продажби следва да се преценяват като независима икономическа дейност. Както се посочи по-горе такава е налице, тъй като касаторът заедно със съпругата си са продали 15 апартамента и един склад-офис, от което са получили доходи и тази дейност в никакъв случай не може да се третира като инцидентна. Разпоредбата на чл. 86, ал. 1 във връзка с чл. 25, ал. 2 ЗДДС урежда случаите на начисляване на ДДС, когато стоката е прехвърлена и това е момента на възникване на данъчното събитие, което означава, че към този момент данъкът е изискуем. В процесния случай няма спор между страните по делото, че във връзка с осъществените продажби на собствени недвижими имоти касаторът не е начислявал ДДС, поради което възприемайки констатациите на приходните органи за дължимост на ДДС, съдът е постановил правилно решение, за което не са налице сочените от касатора отменителни основания и затова като правилно в тази част съдебното решение следва да бъде оставено в сила - чл. 221, ал. 2, предл. 1 АПК. В частта за отказания данъчен кредит по доставки на "Пахира 68Б" ЕООД, "Агро Ив Транс" ЕООД, "Агро 2002" ЕООД, "Булинвест - 3" ЕООД, "Континентал М" ЕООД и "БЕС" ЕООД първоинстанционният съд е приел, че при недоказана реалност на тези доставки правилно приходните органи са отказали материалното право на основание чл. 70, ал. 5 ЗДДС. В тази връзка съдът не е кредитирал заключението на съдебно-счетоводната експертиза поради това, че вещото лице е извършило проверка само на документите по делото, но не и при доставчиците, посочени по-горе. Изводът на съда е, че с експертизата не е установена реалността на доставките, както и от доказателствата по делото. За представените договори за услуги - чистачески и бояджийски услуги на кораби, съдът също е приел, че с тях не се установява действителното изпълнение на посочените услуги, както и няма доказателства за кадровата и материална обезпеченост на същите. За представените констативни протоколи за приемане на работата, съдът е отбелязал, че в тях липсват количествени и качествени измерители, нито са посочени обектите, в които е положен съответния труд, нито периода и лицата, посочени като изпълнители на процесните услуги. Според съда няма и доказателства за изплатените на тези лица възнаграждения за положения труд и въз основа на това е счел, че не е доказано реалното изпълнение на посочените в процесните фактури доставки на услуги. В тази обжалвана част решението също е правилно. Реалността на доставките, обективирани във фактурите, издадени от доставчиците е основна предпоставка за възникване на правото на приспадане на данъчен кредит по смисъла на чл. 68, ал. 1 и чл. 69, ал. 1 ЗДДС. В настоящия казус фактурите, издадени от посочените доставчици са за извършване на услуги - чистачески и бояджийски на кораби и затова по аргумент на чл. 9, ал. 1 ЗДДС по категоричен начин трябва да се докаже, че услугите действително са извършени от издателите. Това означава, че дори да са изпълнени всички други предпоставки за правото на приспадане на данъчен кредит, при неустановена реалност на същите, посоченото материално право не може да възникне. И тъй като се отнася до положителни предпоставки, които трябва да са налице за възникване правото на приспадане на данъчен кредит, т. е. до положителни факти, установяващи в тяхната кумулация предпоставките за възникване на правота на данъчен кредит, задължение за доказване на които има ревизираното лице. Приходните органи в ревизионния си акт твърдят отрицателни факти и затова по общите правила на доказването те не са длъжни да ги доказват. Правилно съдът не е кредитирал констативните протоколи, тъй като в тях наистина не са отразени количествени данни за извършените работи, кои са лицата които са ги изпълнили и на кои обекти. Констативните протоколи съдържат само общо представяне на услугите и във всеки един от тях са посочени всички кораби, с които са сключени договори за такива услуги, поради което не може да се отграничи на всеки един от тези обекти каква работа е извършена. За кадровата обезпеченост няма ангажирани доказателства и затова изводите на съда съответстват на данните по делото. Единствено "Континентал М" ЕООД в писмо на управителя е посочил, че услугата е извършена от лица, наети на граждански договори, но доказателства за това не са ангажирани по делото, включително и за изплащане на възнаграждения за положения труд. Неоснователно касаторът се позовава на съдебната практика на СЕС в Люксембург. Нито в ревизионният акт, нито в съдебното решение са направени изводи за извършена измама, а само за недоказване реалността на процесните доставки, т. е. на тяхното действително извършване, поради което съдебните решения на общностния съд не водят до други изводи, извън установените по делото. В практиката си СЕС нееднократно е посочвал, че реалността на доставката на стока или услуга е от значение за приспадане правото на данъчен кредит. Не се касае до действия на доставчика, за които получателят трябва да отговаря, каквито са доводите на касатора. Ако процесните доставки са извършени реално, то както доставчикът, така и получателят следва да притежават доказателства за това изпълнение. Наличието само на фактури/договори не може да бъде доказателство за реалното изпълнение на доставките. За реалността на доставките винаги трябва да се представят достатъчно убедителни писмени доказателства по изпълнението им. Правилно съдът не е кредитирал съдебно-счетоводната експертиза, тъй като проверка при доставчиците на касатора вещото лице не е извършвало. Въз основа на експертизата не е установена реалността на процесните доставки и изводите на съда относно тази експертиза са правилни. Относно доводите на касатора за осчетоводяване на процесните доставки, този факт е значение, след като не са ангажирани по делото категорични доказателства за тяхната реалност. С оглед гореизложеното решението и в тази обжалвана част не страда от пороците, посочени от касатора и затова като правилно следва да бъде оставено в сила - чл. 221, ал. 2, предл. 1 АПК. Водим от горното и в същия смисъл Върховният административен съд, I отделение,